lunedì, Luglio 15, 2024
Diritto e Impresa

La clausola del miglior soddisfacimento dei creditori nel concordato preventivo: significato, portata applicativa e interessi tutelati

A cura di Giulia Pancioli

 

 

1.Premessa

La legge n. 134/2012 riforma la disciplina del concordato preventivo e introduce l’articolo 186-bis, attraverso il quale il concordato in continuità aziendale acquisisce vita propria e diventa una tipologia concordataria a sé stante. Un’ulteriore novità apportata dal legislatore in materia riguarda l’oggetto della relazione del professionista attestatore del piano, che prevede accanto alla veridicità dei dati aziendali e della fattibilità del piano, anche la finalità di questo al miglior soddisfacimento dei creditori.La generica formulazione di questo criterio fa nascere dei problemi interpretativi su due fronti: la prima questione da risolvere riguarda la sua natura, ossia se il soddisfacimento sia valutato prettamente in termini monetari o se si riferisca a qualsiasi tipo di utilità esterna;la seconda questione attiene al valore, assoluto o relativo, da dare all’aggettivo “migliore”.

Dopo aver analizzato la portata del criterio, il contributo prosegue l’analisi per valutare la possibile natura di clausola generale concordataria del “miglior soddisfacimento dei creditori” e criterio guida nello svolgimento del procedimento concordatario.

2.I soggetti titolari del “miglior soddisfacimento”:i creditori uti singuli o collettivamente considerati

Capire in che termini sia inteso il “miglior soddisfacimento dei creditori” nel concordato preventivo in continuità è essenziale, poiché questo criterio, insieme alla fattibilità economica e la veridicità dei dati aziendali, contribuisce al giudizio che l’attestatore formulerà in merito al piano concordatario. I Principi di Attestazione dei Piani di Risanamento del 2014, nel dettare delle linee guida che l’attestatore deve seguire per la valutazione circa la fattibilità del piano, forniscono una definizione molto amplia della locuzione “soddisfacimento dei creditori” che si concentra sul soggetto attivo del rapporto obbligatorio, piuttosto che su quello che è oggetto dell’obbligazione.

Questa interpretazione deriva da una mera considerazione del dato letterale dell’art. 186-bis che nell’utilizzo della locuzione «soddisfacimento dei creditori», in luogo di «soddisfazione dei crediti», induce a considerare come conforme al giudizio di fattibilità, qualsiasi tipo di utilità, che anche se non definibile a priori in termini economico-monetari, è funzionale alla realizzazione delle pretese creditorie[1].D’altronde la possibilità prevista a monte, di inserire nel piano concordatario una modalità di soddisfacimento che fa leva sull’elemento soggettivo e sulle esigenze dei singoli creditori, si ricongiunge a valle, con l’atipicità della proposta concordataria svincolata da qualsiasi schema precostituito[2].

Nonostante tutto, secondo autorevole dottrina, si dovrebbe escludere che il legislatore voglia tener conto dell’insieme delle singole inclinazioni personali dei creditori[3]; Il soddisfacimento, come inteso in termini di utilità utisinguli, è strettamente legato a una valutazione personale dei creditori,la cui opinione personale è considerata in sede di omologazione del concordato tramite la votazione della proposta. Sebbene sia un dato di fatto che il piano e la proposta sono indissolubilmente legati, rimettere all’attestazione del professionista una valutazione di tal tipo, vorrebbe dire trasformare il giudizio di veridicità dei dati aziendali e di fattibilità del piano, in un giudizio di convenienza, che è però estraneo alla competenza di quest’ultimo soggetto, che seppur parte del procedimento concordatario è terzo rispetto agli effetti che questo produce[4].Pare opportuno mantenere una distinzione tral’attestazione di fattibilità e il giudizio di convenienza, poiché quest’ultimo attiene meramente alla proposta concordataria, in cui deve essere espressamente indicata ogni “utilità specificamente individuata e economicamente valutabile”[5];diversamente la valutazione di quello che sia il  “miglior soddisfacimento dei creditori”, attiene a determinazioni di carattere oggettivo e non dipende dalle singole aspettative dei creditori, ma dalla consistenza del patrimonio interessato[6].Nel piano in continuitàdeve essere inserita un’attenta analisi circa i costi che quel tipo di soluzione comporta e i ricavi prospettici derivanti dalla continuazione dell’attività di impresa, di cui l’attestatore tiene conto in sede di valutazione preventiva e sui quali si baserà poi la consistenza della provvista concordataria.

In conclusione, si può dire che il criterio del “miglior soddisfacimento dei creditori” non attenga a un’analisi delle aspettative dei creditori singolarmente considerati, ma è rivolto alla tutela dei creditori, collettivamente intesi, attraverso quanto loro il debitore offre tramite la proposta.

3.Il carattere assoluto o relativo del “migliore soddisfacimento dei creditori”

Il secondo quesito cui è necessario rispondere riguarda il valore da attribuire all’aggettivo migliore.

Nella valutazione prevista dal 186bis, il “miglior soddisfacimento dei creditori” deve essere inteso in termini relativi e non assoluti; infatti il legislatore non può subordinare l’utilizzo di un piano di concordato in continuità aziendale alla condizione per cui sia possibile il soddisfacimento massimo delle pretese dei creditori. Il miglior soddisfacimento dei creditori è inteso come quella che è la soluzione migliore tenendo conto delle aspettative dei creditori unitariamente considerati e della consistenza del patrimonio del debitore; il fatto che non si cerchi una totale realizzazione dell’aspettative creditizie è dimostrato anche dalla mancanza, per questa tipologia di concordato e diversamente dalla cessiobonorum, di una percentuale di soddisfacimento di creditori chirografari minima, ai fini dell’ammissione alla procedura[7]. Se l’aggettivo “migliore” fosse inteso come massimo, tutti gli introiti realizzati dalla continuazione dell’attività, sarebbero destinati ai creditori e lo stesso concordato in continuità finirebbe per perdere di valore; questo trova conferma anche a livello giurisprudenziale, dove si è fermi nel ritenere che questa interpretazione finirebbe per confliggere con l’intento altro dell’imprenditore di ristabilire un equilibrio economico-finanziario attraverso la destinazione di ricavi generati dalla continuità alla gestione dell’impresa[8].

Con questa affermazione non si vuole sradicare l’istituto del concordato dal suo fine principale, quale la realizzazione delle pretese dei creditori; ad ogni modo il legislatore aspira al raggiungimento di un equilibrio di interessi in gioco, per cui, il mantenimento di parte del patrimonio in capo al debitore non è funzionale alla realizzazione di un tornaconto personale, ma alla molteplicità di interessi trasversali, nascenti dall’organizzazione aziendale.

4.Gli interessi meritevoli di tutela nel concordato preventivo

Tra i vari istituti di diritto concorsuale, il concordato si distingue poiché attenua in parte il principio della par condicio creditorumattraverso l’adozione di un sistema di approvazione della proposta su base maggioritaria. L’imposizione di una soluzione della maggioranza su una minoranza dei creditori dissenzientiè una caratteristica peculiare del concordato che trova una sua ragion d’essere nel ruolo predominante che qui assume lo strumento del contratto. Il meccanismo flessibile offerto dallo strumento contrattuale non deve essere visto come un abuso delle pretese dei creditori, poiché in ogni caso un limite all’atipicità della proposta concordataria (anche con piano in continuità) è quello del soddisfacimento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca in misura “non inferiore a quella realizzabile, in ragione della sua collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione”. Nessun sacrificio è imposto ai creditori, dal momento che il fine principale dell’utilizzo del concordato preventivo è quello di evitare la liquidazione patrimoniale, in quei casi in cui questa non consenta una realizzazione adeguata delle aspettative dei creditori. Lo strumento contrattuale non è predisposto unicamente a favore del debitore e i creditori non sono destinatari passivi della proposta concordataria, dal momento che anche questi, possono presentare a loro volta una proposta concorrente.

Dall’altro lato però, interviene il concordato con continuità a smorzare il conflitto, frapponendo tra la realizzazione del migliore interesse dei creditori e la garanzia del patrimonio del debitore, la tutela del going concern value dell’azienda. Sotto alcuni aspetti la disciplina del 186bis prevede delle attenuazioni del principio di cui l’art. 2740 c.c., poiché è prevista la permanenza dei beni aziendali nella disponibilità del debitore e la liquidazione di questi qualora non siano più funzionali al mantenimento della continuità aziendale[9].

La ricerca di un equilibrio di interessi discende dal fatto che il concordato preventivo può spesso essere una trappola per i soci, dato che l’applicazione della disciplina dell’automatic stay, previene questi dal compimento di operazioni che possano consentire di scindere il loro legame con la società[10].

Alla luce di ciò, molto spesso, la risoluzione del conflitto tra creditori e soci a favore dei secondi, deriva da considerazioni che hanno un loro fondamento nella Costituzione; l’imposizione di una soluzione concordataria di soddisfacimento dei creditori che vada completamente a svantaggio dei soci può essere considerata una violazione, almeno indiretta, dell’art. 41 della Costituzione, che tutela la libertà di iniziativa economica privata. Il nuovo Codice della crisi, nel ridisegnare la disciplina normativa del concordato preventivo, tiene a precisare che la finalità del concordato in continuità sia “il ripristino dell’equilibrio economico finanziario nell’interesse prioritario dei creditori, oltre che dell’imprenditore e dei soci”[11].

 

 

5.Il “miglior soddisfacimento dei creditori”: condizione del 186-bis o principio generale del concordato preventivo?

L’ultima questione che rimane da considerare riguarda la possibilità di un’applicazione estensiva del criterio del “miglior soddisfacimento dei creditori” di cui il 186-bis ad altre situazioni concordatarie in cui non se ne fa espressa menzione. Nonostante ci sia soffermati a un’analisi del termine in ambito di continuità aziendale, il criterio del “miglior soddisfacimento dei creditori” trova menzione anche in altre disposizioni concordatarie, la cui operatività prescinde dalla tipologia di piano concordatario. Il riferimento va all’art.182-quinquies co.1 e co.4 che disciplinano due situazioni in cui, l’imprenditore può chiedere il compimento di atti di disposizione patrimoniale, quali la contrazione di finanziamenti e il pagamento di crediti anteriori per prestazione di beni o servizi, previa valutazione di un professionista indipendente ex art. 67, co.3 lett.d) della loro “funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”. Si potrebbe dedurre che ogni qual volta in cui il compimento di un atto da parte del debitore, richieda la valutazione o l’autorizzazione di un terzo, come un professionista indipendente o il Tribunale, il “miglior soddisfacimento dei creditori” operi come criterio guida per l’assunzione di queste decisioni.  Questo indirizzo trova conferma anche in una pronuncia giurisprudenziale, in cui il criterio in questione viene definito come “una sorta di clausola generale”che trova applicazione anche al di fuori del piano di concordato in continuità; nonostante tutto nel caso profilatosi dinanzi la Suprema Corte, lo scrutinio aveva ad oggetto atti di pagamento di crediti sorti anteriormente la presentazione della domanda di concordato e l’applicazione estensiva che è stata fatta di questo criterio, riguarda atti di gestione e non attività[12]. D’altronde l’applicazione del “miglior soddisfacimento dei creditori” anche al concordato liquidatorio è preclusa a priori, poiché in questo caso è sufficiente che la proposta soddisfi almeno il 20% dei creditori chirografari, non essendo necessaria altra valutazione in sede di attestazione del piano.

Con la riforma del d.lgs. n.14 del 2019, il criterio del “miglior soddisfacimento dei creditori” trova inserimento anche in ulteriori situazioni, in cui prima di questo intervento, parte della dottrina aveva evidenziato la necessità di un “canone di riferimento valutativo” che potesse guidare la decisione del giudice[13]; in conseguenza di questo intervento è ora previsto espressamente,anche per il compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione, che l’autorizzazione sia rilasciata dal Tribunale quando “non può essere compromesso l’interesse dei creditori al miglior soddisfacimento[14].

Infine, il criterio del “miglior soddisfacimento dei creditori” trova diffusione anche nella fase crepuscolare dell’impresa, come canone volto a orientare la corretta gestione dell’impresa; il co.2 dell’art. 182sexies prevede infatti che già nella fase antecedente al deposito della domanda di concordato,i doveri di gestione degli amministratori si esternalizzino attraverso condotte caute e conservative “dell’integrità e del valore del patrimonio sociale”, la cui consistenza, come è stato detto, è alla base della valutazione della sussistenza del miglior soddisfacimento delle pretese creditorie.

6.Conclusioni

Il criterio del “miglior soddisfacimento dei creditori”, alla luce anche dei più recenti interventi riformatori, assume sempre più importanza, operando non solo in relazione al piano ai fini della determinazione della valutazione del professionista ai sensi dell’art. 186 bis, ma anche come criterio guida per il giudice chiamato ad autorizzare il compimento di alcuni atti di gestione e termine di riferimento su cui valutare l’operato gestionale degli amministratori. Nonostante la crescente importanza acquisita a livello normativo, anche prima che il legislatore lo inserisse in varie disposizioni, questo criterio era considerato il fulcro dell’istituto concordatario e giusto contrappeso al ruolo dell’autonomia negoziale in questo istituto. La realizzazione del giusto equilibrio di interessi nel concordato preventivo, si attua attraverso il bilanciamento tra l’interesse del debitore alla conservazione del valore dell’organizzazione aziendale e quello dei creditori finalizzato al soddisfacimento delle loro pretese creditizie; ragion per cui il “migliore soddisfacimento dei creditori” non coincide con il “massimo” e i creditori non sono intesi come singoli, ma come portatori di un interesse collettivo, le cui singole inclinazioni personali saranno considerate solo in sede di omologazione attraverso il meccanismo del voto maggioritario.

[1]Cfr. AIDEA, Principi di attestazione dei piani di risanamento,2014, para. 7.3.2, secondo i quali “La locuzione utilizzata dal legislatore, lascia intendere che lo stesso non abbia strettamente voluto ancorare il giudizio di legittimità della proposta di concordato con continuità al presupposto che venga promessa ai creditori una qualche maggiore attribuzione patrimoniale(sia pur diversa dalla dazione in denaro)rispetto alla discontinuità”.

[2]Questo orientamento fa leva sulla stretta interconnessione tra il piano di concordato e la proposta; in questo senso, Cfr. M.SALA, Nel piano di concordato modalità e tempi della proposta, in Concordato preventivo e con continuità aziendale, a cura di A.DANOVI, G.ACCIARO, no.3, Marzo 2019, pag. 30,Il Sole 24 Ore, che rimarca questo stretto rapporto, arrivando a considerare “il piano come il cuore della proposta concordataria”. Anche il legislatore del 2019, nel riformulare l’istituto del concordato, all’art. 85 co.2, stabilisce che “La proposta deve fondarsi su un piano fattibile e presentare i requisiti dell’art. 87”.

[3]Cfr. A.ROSSI, La governance dell’impresa in fase di ristrutturazione, in Il Fallimento, fasc.3, 2015, pag. 263, secondo cui “si deve in limine escludere che il legislatore pretenda di adottare, come parametro di riferimento, la sommatoria dei livelli individuali di soddisfazione percepita soggettivamente da ogni singolo creditore a fronte del trattamento del proprio credito proposto dal debitore nello strumento prescelto di regolazione dello stato di crisi”.

[4]In questo senso, Cfr. P.VELLA, F.LAMANNA, S.PACCHI, nel Concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, a cura di M.FERRO, P.BASTIA, G.M. NONNO, Milano, 2013,pag. 186 ss., secondo i quali rapportare il giudizio di fattibilità a specifici soggetti è impossibile e finisce per introdurre una valutazione di convenienza in primis dell’attestatore e poi, del Tribunale in sede di decisione di ammissione del debitore alla procedura concordataria.

[5]Quanto affermo, può essere ben compreso tenendo conto del rapporto tra il Piano di concordato e la proposta che viene profilato a livello normativo; l’articolo 161 co.2 lett.e) l.fall. prevede che “il piano contenga la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta..”, essendo quindi funzionale alla concretizzazione di quest’ultima. Il rapporto funzionale è stato esaltato dalla riforma più recente, poiché l’art. 85 che enuncia i termini per la presentazione della domanda di concordato, afferma al co.2 che “la proposta deve fondarsi su un piano fattibile”.

[6]Anche in ambito concorsuale trova applicazione l’articolo 2740 c.c. che sancisce il principio di responsabilità patrimoniale, universale dei debitori, in base al quale “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”.

[7]L’articolo 160 co.4 stabilisce che “In ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti chirografari. La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186bis.”

[8]Cfr. Trib. Firenze 2 Novembre 2016, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali,fasc.3,2017, pag. 313, che ha affermato che “L’art. 186bis l.fall. non prevede un obbligo in capo a colui che redige un piano di destinare ai creditori tutte le utilità derivanti dalla continuazione, essendo consentito all’imprenditore, in deroga ai principi di cui all’art. 2740 c.c. ed in ottica di favore verso il risanamento dell’impresa, conservare per sé parte delle risorse generate dall’esercizio dell’attività di impresa, onde assicurare una patrimonializzazione sufficiente e comunque a porre le condizioni adeguate a prevenire future situazioni di crisi”.

[9]Il riferimento va al co.1 art. 186-bis , che prevede tra le varie possibili modalità di predisposizione di un piano in continuità, “…la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione…”.

[10]Di questa opinione, Cfr. A.ROSSI,La governance, op.cit.,  pag. 264, secondo il quale non si può destinare l’intera utilità del concordato in continuità al soddisfacimento dei creditori, poiché diversamente opinando “dovremmo immaginare una società i cui soci sono rimasti prigionieri della stessa, a causa dell’inoperatività, imposta dall’art. 182sexies, delle norme in materia di riduzione obbligatoria del capitale sociale (dalla quale sarebbe derivato l’annullamento delle partecipazioni, in caso di perdita superiore all’intero capitale) e della causa di scioglimento prevista dagli art.2484 n.4 e 2545 duodeciesc.c., senza poter nutrire alcuna aspettativa di percezione dei dividendi sino alla integrale e quindi massima soddisfazione dei creditori concorsuali”.

[11]Cfr. art. 84 co.2, seconda parte del CCII.

[12]Cfr. Cass. Civile, Sez. I, sentenza n. 3324, 19 Febbraio 2016, in Il Fallimento,fasc. 7,2016, pag. 791, in cui “il criterio della miglior soddisfazione dei creditori( …)individua come autorevolmente sostenuto in dottrina, una sorta di clausola generale, applicabile in via analogica a tutte le tipologie di concordato(…)quale regola di scrutinio di legittimità degli atti compiuti dal debitore ammesso alla procedura”.

[13]In questo senso, Cfr. A.PATTI, Il miglior soddisfacimento dei creditori: una clausola generale per il concordato preventivo?”, in Il Fallimento, fasc.9,2013, pag. 1100 ss.

[14]Art. 94 co.6 CCII.

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