La contrattualistica pubblica nell’emergenza: come bilanciare efficienza della P.A. ed esigenza di celerità?

a cura di Carlo Pezzullo

 

Sommario: 1. Efficienza e integrità della P.A.: la dottrina degli approcci alla contrattualistica pubblica – 2. Le situazioni emergenziali e i due piatti della stessa bilancia: efficienza ed esigenza di celerità – 3. Considerazioni conclusive.

 

1. Efficienza e integrità della P.A.: la dottrina degli approcci alla contrattualistica pubblica

La situazione emergenziale attuale, causata dal rapido diffondersi della pandemia da COVID-19, genera alcuni problemi in ordine al bilanciamento tra esigenza di celerità ed efficienza degli acquisti urgenti senza far venire meno l’integrità della P.A.. È un tema piuttosto ampio, soprattutto se si considera l’importanza della materia degli appalti che si presta ad essere esaminata[1]da più angolazioni.

L’analisi della contrattualistica pubblica[2]può partire dalla distinzione tra due concetti di fondo: flessibilità e rigidità, quali due possibili approcci[3]alla regolazione dell’affidamento dei contratti pubblici. Come attentamente osservato in letteratura[4], il primo approccio si fonda su modelli flessibiliche, in quanto tali, lasciano ampio margine di discrezionalità all’Amministrazione nell’effettuare le proprie scelte. O meglio, il funzionario pubblico, nell’ottica di perseguimento dell’interesse pubblico, gode di una (più o meno) ampia discrezionalità nel compiere le scelte necessarie per soddisfare in concreto il fabbisogno dell’amministrazione di appartenenza. Per averne un’idea più chiara, istituti di flessibilità sono, tra gli altri, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (da ora, o.e.v.) che consente di valutare non solo il prezzo ma anche la qualità dell’offerta, e le procedure negoziate sulle quali è recentemente intervenuto il d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. Cura Italia)[5]al fine di favorire il supporto delle startupinnovative. Il secondo approccio, invece, si fonda sull’irrigidimento delle procedure, su veri e propri automatismiche (inevitabilmente e volutamente) sottraggono discrezionalità all’Amministrazione. Cioè, in tal caso, il legislatore consegna dei modelli all’Amministrazione, la quale non può fare altro che limitarsi ad applicarli.

È proprio qui che vengono in gioco i due poli entro i quali si muove e si misura la contrattualistica pubblica: efficienza e integrità. Infatti, mentre con l’impiego di modelli flessibili aumenta l’efficienza ma al contempo aumenta il rischio corruzione, viceversa, l’approccio alla rigidità riduce la corruzione ma, sottraendovi discrezionalità amministrativa a tal fine, genera inefficienza. La più attenta dottrina[6]sul tema muove il proprio ragionamento da inefficienza[7]e corruzione[8], che definisce quali due patologie che affliggono il settore dei contratti pubblici, e che – in quanto tali, si può dire – possono ammalare il medesimo mercato anche nelle situazioni emergenziali. Specialmente nella fase dell’esecuzione (che è la più sensibile ai fenomeni di corruzione)[9]dei contratti pubblici, vengono individuati tre principali motivi di corruzione: il primo è legato alle ingenti somme di denaro pubblico investite nel settore[10]; il secondo è dovuto all’esistenza di un potere[11]; il terzo, alla complessità e instabilità della normativa, che genera incertezza negli stessi operatori economici. Senza dubbio, le situazioni emergenziali come quella in corso non sono immuni dal rischio corruzione e dal rischio inefficienza, soprattutto se si considera il deficitinformativo della P.A. dovuto ad un evento imprevedibile, quale – nel caso in esame – il rapido diffondersi di un virus sconosciuto.

2. Le situazioni emergenziali e i due piatti della stessa bilancia: efficienza ed esigenza di celerità

Volendo inquadrare il tema all’interno del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, le disposizioni che vengono in rilievo sono quelle di cui agli artt. 63 e 163. Ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), può aversi il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nel caso in cui, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili, non possano essere rispettati i tempi ordinari delle procedure di affidamento. L’art. 163, comma 7, prevede che qualora si adottino le procedure di affidamento in condizioni di somma urgenza, nonché, limitatamente ad emergenze di protezione civile, le procedure di cui all’art. 63, comma 2, lett. c),e vi sia l’esigenza impellente di assicurare la tempestiva esecuzione del contratto, gli affidatari dichiarano, mediante autocertificazione[12], il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento dei contratti, che l’amministrazione aggiudicatrice controlla in termine congruo compatibile con la gestione della situazione di emergenza in atto (comunque non superiore a sessanta giorni dall’affidamento).

Pertanto, la ratiodi fondo è abbastanza chiara: il soddisfacimento dell’esigenza di celerità degli acquisti urgenti. Per contro, sorgono alcuni dubbi quanto ad efficienza e integrità. Si persegue adeguatamente l’efficienza con l’autocertificazione? Cioè, è sufficiente autocertificare il possesso dei requisiti per garantire l’efficienza? Non è forse vero che, nel frattempo che si abbia il controllo ex postsull’autocertificazione, il rischio è quello di non perseguire l’efficienza a causa dei tempi brevissimi che sono propri delle emergenze? E poi, cosa assicura l’integrità dell’Amministrazione? Nel caos delle emergenze non è più alto il rischio corruzione rispetto alle situazioni “ordinarie”?

Il punto centrale potrebbe essere, innanzitutto, quello di qualificare i contratti per acquisti urgenti come contratti complessi o, viceversa, come contratti per beni standardizzati. Muovendo dal ragionamento della più attenta dottrina[13]sul tema, per evitare che si abbia – in astratto ed ex ante– la scelta di un criterio di aggiudicazione rispetto ad un altro (minor prezzo od o.e.v.), la soluzione potrebbe dipendere dal caso concreto, cioè in base al mercato e al bene da aggiudicare. Per meglio dire, mentre in caso di beni standardizzati (quale può essere l’acquisto di personal computer), si potrebbe preferire il criterio del prezzo più basso per la “semplicità” dell’acquisto, che non necessita di discrezionalità, viceversa, per contratti complessi potrebbe preferirsi l’offerta economicamente più vantaggiosa.

 

In realtà, nel caso degli acquisti urgenti, il criterio del minor prezzo non fa altro che perseguire la sola esigenza di celerità. Trattandosi, ad esempio, di supporti medici volti alla cura di un paziente affetto da un nuovo virus, potrebbe essere indispensabile valutare anchela qualità del prodotto. E per valutarne la qualità occorre che l’amministrazione si muova entro margini di discrezionalità. Ma la discrezionalità non richiede tempi più lunghi inevitabilmente in contrasto con l’urgenza delle situazioni emergenziali? E poi, l’emergenza causata dalla diffusione di un virus sconosciuto è oppure no un caso di “asimmetria informativa”?

Va brevemente precisato che l’asimmetria informativaè l’asimmetrica distribuzione delle informazioni a svantaggio del committente pubblico, che può portare ad una allocazione inefficiente delle risorse.[14]Mentre è  fisiologica ed inevitabile nelle situazioni “ordinarie”, non è ugualmente tale nelle situazioni emergenziali. Si pensi all’attuale pandemia da COVID-19: fino a che punto il privato possiede più informazioni della P.A.? Cioè, l’apporto del privato potrebbe arricchire la conoscenza dell’amministrazione preposta all’emergenza?

Se si trattasse di un episodio di asimmetria informativa, un possibile rimedio potrebbe essere l’apporto del privato mediante l’utilizzo di procedure di affidamento diverse da quelle tradizionali e altamente flessibili: il dialogo competitivo e il partenariato per l’innovazione. Si ricorre al dialogo competitivo quando l’amministrazione ha un’esigenza ma non conosce il mezzo tecnico per soddisfarla. Il partenariato per l’innovazione, invece, riguarda il caso in cui l’amministrazione intenda realizzare un prodotto non ancora esistente sul mercato. Sicuramente entrambi i tipi di gara perseguono l’efficienza e riducono l’asimmetria informativa, ma gli ostacoli permangono: l’integrità e l’esigenza di celerità dovuta all’evento imprevedibile.

 

3.Considerazioni conclusive

Nelle situazioni emergenziali, malgrado l’imprevedibilità, efficienza e integrità dell’Amministrazione non possono cedere il passo (in modo assoluto) all’esigenza di celerità. Senza dubbio, occorre un bilanciamento. Ma – come si è avuto modo di osservare – non è agevole contemperare i diversi interessi, soprattutto se si considera i tempi piuttosto ristretti entro i quali bisogna operare. E non va dimenticato che le esperienze delle precedenti emergenze hanno lasciato spazio, non solo ai fenomeni di corruttela, ma anche alle infiltrazioni mafiose[15]che, normalmente coinvolte nei più gravi episodi di corruzione[16], ledono l’integrità della P.A. ed alterano il mercato dell’economia legale.

[1]Sul punto ancheG. DELLA CANANEA, durante il webinarin “Ripresa economica e riforma dei contratti pubblici”, organizzato da LUISS School of Law, 4 maggio 2020.

[2]Si veda ancheM. CLARICH, Introduzione al codice dei contratti pubblici, Giappichelli editore, 2019.

[3]G. FIDONE, La legislazione dei contratti pubblici tra discrezionalità ed automatismi: un confronto tra l’approccio europeo e quello italiano, in «Il nuovo codice dei contratti pubblici», Giappichelli editore, 2019.

[4]Cfr. G. FIDONE, la cui dottrina è particolarmente attenta agli approcci alla contrattualistica pubblica, approfonditamente studiati anche in sede di comparazione con altri ordinamenti.

[5]Perassicurare l’efficienza della P.A., il recentissimo d.l. 17 marzo 2020, n. 18, ha introdotto la possibilità di acquistare «beni e servizi informatici» mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, purché l’Amministrazione selezioni almeno una startupinnovativa, in «startupitalia.eu», 2020.

[6] G. FIDONE, anche nelle sue lezioni presso la LUISS School of Government.

[7]L’inefficienza viene definita come “cattivo utilizzo delle risorse pubbliche”, che sposta al polo opposto la realizzazione dell’interesse pubblico. Si pensi alla dilatazione dei tempi delle commesse, o alla cattiva qualità del prodotto che può riguardare anche i supporti medici negli ospedali per la cura del Covid19.

[8]Già nel 2000, Transparency International definisce la corruzionecome abuso del potere affidato al fine di ottenere o trarne un vantaggio o guadagno personale.

[9]Anche R. CANTONE, durante il webinarin “Ripresa economica e riforma dei contratti pubblici”, organizzato da LUISS School of Law, 4 maggio 2020.

[10]Cfr. B.G. MATTARELLA, Burocrazia e riforme. L’innovazione nella pubblica amministrazione, Il Mulino, 2017; G. FIDONE, La legislazione dei contratti pubblici tra discrezionalità ed automatismi: un confronto tra l’approccio europeo e quello italiano, in «Il nuovo codice dei contratti pubblici», Giappichelli editore, 2019.

[11]B.G. MATTARELLA, ibidem.

[12]L’autocertificazione è resa ai sensi del d.P.R. 445/2000.

[13]G. FIDONE, ibidem., si veda pag. 9.

[14]G. FIDONE, ibidem. Inoltre,l’asimmetria informativa dipende, per lo più, dal tipo di amministrazione (basti pensare ai piccoli comuni, caso paradigmatico di asimmetria fisiologica, certamente diversi da Consip o Invitalia) e dalla complessità del contratto.

[15]R. CANTONE, durante il webinar in “Ripresa economica e riforma dei contratti pubblici”, organizzato da LUISS School of Law, 4 maggio 2020.

[16]  B.G. MATTARELLA, Burocrazia e riforme. L’innovazione nella pubblica amministrazione, Il Mulino, 2017, cit.