La controversa questione della natura giuridica della D.I.A./S.C.I.A. e le sue implicazioni in materia di tutela del terzo

S.C.I.A.

L’istituto della dichiarazione di inizio attività[1] (definita con l’acronimo D.I.A.)  viene introdotto nel nostro ordinamento con l’articolo 19 della Legge n. 241 del 1990[2] in risposta all’esigenza, imposta dalla normativa comunitaria in materia di libero mercato e di concorrenza, di avviare un percorso di liberalizzazione delle attività private; viene, dunque, introdotto il principio di autoresponsabilità del privato, passando da un controllo preventivo ad un controllo successivo della Pubblica Amministrazione.

Il privato cittadino grazie alla D.I.A. acquisisce la possibilità di iniziare una determinata attività[3] mediante la presentazione di una mera dichiarazione rivolta alla Pubblica amministrazione.

L’originaria formulazione dell’art.19 prevedeva che l’inizio dell’attività da parte del privato non fosse immediata, quest’ultimo, infatti, una volta presentata la dichiarazione allo Sportello Unico comunale, doveva attendere un primo termine di 30 giorni per intraprendere l’esercizio dell’attività (dandone contestualmente comunicazione alla P.A.).

Decorreva, poi, un’ulteriore termine di 30 giorni entro il quale la P.A. poteva eventualmente esercitare il proprio potere inibitorio nel caso in cui avesse accertato la carenza dei requisiti presupposti per l’esercizio dell’attività in esame.

Trascorso questo ulteriore termine, la P.A. aveva a disposizione il proprio potere di autotutela[4] e poteri di tipo sanzionatorio[5].

Va sottolineato che l’attività istruttoria posta in essere dalla P.A. aveva ad oggetto esclusivamente la denuncia ed i documenti allegati e che l’eventuale intervento in autotutela doveva essere giustificato dall’esistenza di un concreto interesse pubblico da salvaguardare.

Successivamente con la Legge n. 69 del 2009 e l’art. 85 del D.Lgs. 59/2010 viene prevista la possibilità di dare inizio all’attività già a decorrere dalla data di presentazione della dichiarazione all’amministrazione (c.d. D.I.A. immediata) nel caso in cui la D.I.A. avesse ad oggetto l’esercizio di attività di cui al decreto legislativo di attuazione della Direttiva 2006/123/CE restando, però, inalterato l’ulteriore termine di 30 gg entro il quale la P.A. può decidere di agire in autotutela.

Il testo dell’articolo 19 è stato, poi, ulteriormente modificato dalla legge 30 luglio 2010 n. 122 con la quale in luogo della D.I.A. fa il suo ingresso nell’ordinamento l’istituto della S.C.I.A. (segnalazione certificata di inizio attività).

Il nuovo istituto, corrispondente nella sostanza alla vecchia D.I.A., si caratterizza essenzialmente per una velocizzazione della procedura[6]; il principale aspetto di novità consiste, infatti, nella generale possibilità per il soggetto di iniziare immediatamente l’attività segnalata, senza dover attendere la scadenza di alcun termine mentre l’amministrazione, nel termine di 60 gg dalla segnalazione (30 in caso di S.C.I.A. edilizia) e qualora ne sussistano le ragione può adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività[7].

La “Segnalazione certificata di inizio attività” risulta, dunque, un istituto di carattere generalizzato che ‹‹sostituisce a pieno titolo ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato ed anche le domande di iscrizione in albi o ruoli il cui rilascio dipenda esclusivamente dal possesso, da parte del privato, dei requisiti e dei presupposti di legge di volta in volta richiesti›› salvo i limiti indicati dal medesimo articolo 19 della L. n. 241 del 1990.

Fin dalla sua introduzione l’istituto della D.I.A., oggi S.C.I.A, è stato oggetto di un accesso dibattito dottrinale e giurisprudenziale in merito alla sua natura giuridica che ha visto contrapporsi la tesi della natura pubblicistica[8] a quella della natura privatistica[9] della stessa.

Secondo i sostenitori della prima tesi la S.C.I.A. rappresenta un provvedimento tacito della P.A., una fattispecie a formazione successiva, destinato a formarsi per effetto del decorso del termine assegnato all’amministrazione per esercitare il proprio potere inibitorio, a seguito, dunque, del silenzio dalla stessa serbato in merito alla dichiarazione del privato.

A sostegno della tesi in questione sono state poste diverse argomentazioni tra le quali la più rilevante fa riferimento  al fatto che l’art 19 della L. 241/90 richiamando gli articoli 21 quinques e 21 nonies della medesima e prevedendo, dunque, la possibilità di agire in autotutela, ossia emanando un provvedimento amministrativo di secondo grado presupporrebbe, logicamente, la previa emissione di un provvedimento di primo grado  su cui incidere.

Sul punto si è espresso anche il Consiglio di Stato che con sentenza n. 1550 del 2007 ha affermato che ‹‹la D.I.A. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma rappresenta una semplificazione procedimentale (…); la liberalizzazione di determinate attività economiche è cosa diversa e presuppone che non sia necessaria la formazione di un titolo abilitativo, nel caso della D.I.A., con il decorso del termine si forma una autorizzazione implicita di natura provvedimentale (…)››.

I sostenitori della tesi privatistica (oggi maggioritaria) muovono da posizioni diametralmente opposte rispetto a quelle appena esposte; la D.I.A./S.C.I.A. rappresenta un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, privo, nella sostanza di qualsivoglia connotato provvedimentale.

Esso si configurato come un atto di parte con il solo valore di una comunicazione fatta dal privato alla P.A. circa la propria intenzione di realizzare un’attività direttamente conformata dalla legge che non necessita, dunque, di titoli provvedimentali.

Diverse sono le ragioni poste alla base di questa teoria: innanzitutto è stato osservato come sostenere la tesi della S.C.I.A quale atto amministrativo tacito prodottosi per silentium non permette di distinguere la fattispecie in esame da  quella del c.d. silenzio assenso[10], disciplinato dal successivo art. 20 della medesima L.P.A., il cui esordio fa espressamente salve le ipotesi di cui all’art. 19.

In secondo luogo la stessa formulazione letterale dell’articolo 19 prevede che la D.I.A sostituisca ogni autorizzazione (atto di natura provvedimentale) con una dichiarazione del privato.

Aderire all’una o all’altra delle tesi appena esposte comporta conseguenze diverse in materia di tutela del terzo controinteressato, ovvero del soggetto che potrebbe essere danneggiato dall’inerzia assunta dalla Pubblica Amministrazione per non aver esperito i poteri inibitori o di autotutela e, dunque, titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del potere di verifica.

Attribuire alla D.I.A valore provvedimentale, consentirebbe, l’esercizio del tipico strumento di tutela avverso il provvedimento amministrativo ovvero il ricorso per l’annullamento[11].

Più difficile risulta, invece, l’individuazione degli strumenti processuali a disposizione del terzo nel caso in cui si aderisca alla tesi opposta.

Sicuramente la tesi privatistica esclude l’utilizzo del ricorso per l’annullamento il quale prevede, pur sempre, un provvedimento amministrativo esplicito o tacito del quale si richiede l’eliminazione (di regola con efficacia ex tunc).

In giurisprudenza si sono susseguite diverse e contrastanti posizioni[12] sulle possibilità di tutela del terzo controinteressato e ciò ha indotto il Consiglio di Stato ad intervenire in Adunanza Plenaria sulla questione con sentenza n. 15 del 2011.

Per quanto riguarda la questione della natura giuridica della D.I.A. la Plenaria aderisce alla tesi privatistica e configura, dunque, la D.I.A. divenuta nel frattempo S.C.I.A., come un atto del privato che ‹‹non costituisce un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non da luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo››.

Per quanto riguarda gli strumenti di tutela dei terzi controinteressati, il Collegio li differenzia in base ai diversi momenti temporali in cui il terzo possa ritenersi leso; se è scaduto il termine di 60 gg entro il quale la P.A. può agire esercitando i suoi poteri inibitori, il rimedio azionabile è l’azione prevista dall’art. 29 c.p.a. (azione di annullamento avverso il silenzio significativo negativo) eventualmente accompagnata dall’esercizio di un’azione di condanna dell’amministrazione all’adozione di quel provvedimento inibitorio che essa avrebbe dovuto utilizzare nel tempo a sua disposizione.

Qualora, invece , il terzo intenda agire prima che siano decorsi i 60 gg e, dunque, prima che si sia formato il “silenzio” i giudici affermano che ‹‹l’unica azione esperibile è l’azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia››.

La soluzione proposta dall’Adunanza Plenaria è stata, però, disattesa dal D.L. 138/2011 (che ha inserito nell’articolo 19 della L. 241/1990 il comma 6 ter) con cui il legislatore ha finalmente preso posizione (questa volta normativa) sulla natura giuridica della S.C.I.A. e sulle forme di tutela del terzo.

Il nuovo comma 6 ter pur qualificando la S.C.I.A, al pari del Consiglio di Stato, come atto del privato, asserisce in ordine agli strumenti di tutela esperibili che ‹‹gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1,2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104››.

L’azione esperibile è, dunque, esclusivamente quella avverso il silenzio amministrativo, il controinteressato dovrà, in prima battuta, sollecitare l’amministrazione all’esercizio dei poteri inibitori e, solo a fronte dell’omesso intervento di quest’ultima entro il termine decadenziale, esercitare un’azione di accertamento della illegittimità di tale comportamento.

La definitiva presa di posizione del legislatore del 2011 non è stata smentita, anzi è stata confermata dalle successive modifiche normative intervenute in materia di S.C.I.A. da ultimo con la Legge n. 124/2015 (Legge Madia).

Con la riforma del 2015 il legislatore ha modificato i commi 3 e 4 della L. N. 241 del 1990 prevedendo al comma 4 che ‹‹decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6 bis, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal comma 3 in presenza delle condizioni previste all’art. 21 nonies››.

L’art. 21 nonies è stato anch’esso modificato dalla L. n. 124/2015 la quale ha aggiunto al comma 1 che il provvedimento amministrativo può essere annullato d’ufficio entro un termine ragionevole, comunque non superiore a 18 mesi[13].

Scompare ogni riferimento all’art. 21 quinques recante la disciplina della revoca del provvedimento amministrativo.

Chiara è, dunque l’adesione del Legislatore della riforma alla concezione privatistica della S.C.I.A.

Il fatto che l’Amministrazione possa inibire la prosecuzione dell’attività anche dopo la scadenza del termine[14]  è un forte indizio in tal senso: infatti se a fronte dell’inizio dell’attività segnalata si formasse un provvedimento tacito di consenso alla stessa, di rinuncia al potere inibitorio allora gli stessi poteri inibitori dell’Amministrazione dovrebbero dirsi già consumati e non esercitabili.

Inoltre la scomparsa di ogni riferimento terminologico all’esercizio del potere di autotutela, lasciando ben saldo, invece, il solo rinvio all’art. 21 nonies, sottolinea la volontà di eliminare le incertezze che da tale termine possano derivare ed i dubbi sulla natura giuridica dell’istituto che una scorretta formulazione della norma aveva, fino a quel momento, generato.

La questione relativa alla tutela del terzo in materia di S.C.I.A. pur sembrando definitivamente risolta dal Legislatore ha continuato, invece, a suscitare dubbi e problemi interpetativi ed applicativi soprattutto in sede giurisprudenziale.

I numerosi aspetti problematici della disciplina sono alla base, infatti, dell’ordinanza del TAR Toscana, 11 maggio 2017, n. 677 con cui i giudici hanno sottoposto alla Consulta la questione della legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, L. n. 241/1990, nella parte in cui non prevede un termine per la sollecitazione da parte del terzo delle verifiche sulla SCIA, per violazione degli artt. 3, 11, 97, 119 comma 1 Cost..

La possibilità di avanzare l’istanza di sollecitazione sine die è secondo i giudici in grado di violare l’affidamento di chi intraprende legittimamente un’attività economica, confliggendo una tale situazione con il principio del buon andamento della P.A. e con il principio di ragionevolezza e tutela dei livelli essenziali di prestazioni.

Non resta dunque che attendere la pronuncia della Corte Costituzionale la quale quasi sicuramente imporrà la fissazione di un termine certo entro il quale il terzo deve sollecitare le verifiche spettanti all’amministrazione, se si tiene conto del fatto che la giurisprudenza costituzionale ha già precisato in passato che ‹‹la fissazione di precisi limiti temporali entro cui devono essere adottati i provvedimenti definitivi in ordine alle procedure di competenza dell’amministrazione costituisce applicazione generale del principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione››[15].

 

[1]L’istituto, introdotto nella legge 241/90 con l’appellativo di “denuncia inizio attività”, ha mutato la sua denominazione con la L. 11 febbraio 2005, n.15, la quale, lasciando inalterato il corpo della norma, lo ha corredato per la prima volta di una rubrica, intitolata esattamente “Dichiarazione di inizio attività”.

[2] “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”. La legge viene solitamente identificata attraverso l’acronimo L.P.A. (Legge sul Procedimento Amministrativo).

[3] Le attività soggette a D.I.A. erano in un primo momento limitate alle materie individuate per regolamento, essa aveva, dunque, carattere eccezionale. Successivamente il suo ambito applicativo viene ampliato prima con la legge n. 573/1993 e poi con il D.L. n. 35/2005 passando da essere eccezione a regola fino ad assumere carattere generalizzato con il D.Lgs. 59/2010, decreto di attuazione della Direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva Servizi)

[4] In forza degli articoli 21 quinques (azione di revoca) e 21 nonies (azione di annullamento) della Legge 241/1990.

[5] In forza dell’articolo 21 comma 2 bis della Legge 241/1990.

[6] F.CARINGELLA Manuale di Diritto Amministrativo, Roma, IX edizione, Dike, 2016, p.1259.

[7] Rispetto alla disciplina previgente la riforma prevede:

• un generale ricorso alle autocertificazioni, che sposta sul segnalante tutta una serie di obblighi e responsabilità relative all’accertamento della sussistenza dei presupposti e requisiti;
• una maggiore complessità dei poteri di controllo e di vigilanza dei requisiti e dei presupposti da parte dell’amministrazione che in caso di dichiarazioni sostitutive false o mendaci può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti inibitori;
• un inasprimento del regime sanzionatorio prevedendo che in caso di dichiarazioni o attestazioni mendaci la pena è quella della reclusione da uno a tre anni.
• La non applicabilità della S.C.I.A. alle attività economiche a prevalente carattere finanziario.

[8] Si veda A. AULETTA Nota a Scia: deprovvedimentalizzazione e semplificazione complicata, in www.neldiritto.it, 2012 e BOSCOLO La denuncia di inizio attività “riformata” in Urbanistica e Appalti, 2006, 836.

In giurisprudenza si veda ex multis Cons. St., Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550 e T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 22 settembre 2009, n. 676.

[9] Si veda F.CARINGELLA Manuale di diritto amministrativo, Milano, VI edizione, Cedam, 2016, p. 1273 e T.A.R. Calabria, sez. II, 6 Novembre 2009, n. 1214 nonché Cons.St., VI sez., 9 febbraio 2009, n. 717.

[10] L’istituto, disciplinato dall’articolo 20 della L. 241/1990 fa riferimento ai casi in cui il legislatore attribuisce all’inerzia dell’amministrazione il valore di provvedimento di accoglimento dell’istanza presentata dal privato, la regola, però non trova applicazione per espressa previsione normativa nei casi soggetti alla disciplina relativa alla dichiarazione di inizio attività.

[11] Disciplinato dall’articolo 29 c.p.a. (D.Lgs. 104/2010).  Una tutela di tipo impugnatorio per il terzo controinteressato, il quale dovrà proporre ricorso giurisdizionale nel termine di 60 gg dalla comunicazione di avvio del procedimento o dall’avvenuta conoscenza del provvedimento implicito della P.A., chiedendone l’annullamento. Oggetto del ricorso sarà, dunque, non il mancato esercizio di poteri sanzionatori, ma direttamente l’assentibilità o meno dell’intervento.

[12] Secondo un primo orientamento il rimedio esperibile sarebbe quello di un’azione di accertamento autonoma, circa l’insussistenza dei requisiti e presupposti necessari affinché l’attività possa essere esercitata legittimamente.

Secondo altro filone giurisprudenziale il terzo, una volta decorso il termine per l’esercizio del potere inibitorio senza che la P.A. sia intervenuta, può richiedere alla stessa l’esercizio dei poteri di autotutela, attivando in caso di inerzia dell’amministrazione il rimedio di cui all’art.117 c.p.a. in caso di silenzio-rifiuto.

[13] Tuttavia non è chiarito dalla norma quando iniziano a decorrere i 18 mesi, secondo un’interpretazione logica, i diciotto mesi inizierebbero a decorrere una volta scaduti i 60 gg utili alla P.A. al fine di poter utilizzare i relativi poteri inibitori.

[14] Il precedente comma 4 consentiva interventi tardivi (dopo i 60 gg) solo per evitare un danno agli interessi sensibili ivi tutelati (quali il patrimonio artistico, e culturale, l’ambiente ecc.).

[15] Corte Cost., n. 262/1997.