La declinazione del principio di trasparenza nelle forme del diritto d’accesso

Il diritto di accesso è una forma di estrinsecazione del principio di trasparenza.

La trasparenza è uno dei principi fondamentali, posto alla base dell’attività amministrativa, unitamente al principio di economicità, efficienza, imparzialità e pubblicità.

Al centro delle recenti riforme[1]con l’entrata in vigore della L. 241/1990, il principio di trasparenza e di pubblicità è divenuta la principale fonte di garanzia per il cittadino al fine di conoscere l’attività dell’amministrazione mediante “l’accesso ai dati e alle informazioni di quest’ultima”. Oltre a assicurare la partecipazione all’azione amministrativa, la trasparenza viene elevata anche a mezzo per scongiurare la violazione delle regole di concorrenza ed evitare l’evento corruttivo[2].

La trasparenza dunque è divenuta un valore chiave immanente nell’ordinamento. Un modo di essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri, tale da essere definito dalla Corte Costituzionale come “patrimonio costituzionale di tutti i Paesi Europei”.

Quindi la trasparenza significa comprensione dell’attività amministrativa, e contribuisce a sanare il rapporto di fiducia tra cittadini e pubblici poteri.

Tutto ciò è sancito dall’art. 1, comma 2, del d.lgs. 33/2013, il quale recita: “la trasparenza è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta al servizio del cittadino”.

La trasparenza dunque si pone al centro di tutti i principi del diritto amministrativo, che governano l’attività amministrativa[3]. Questa non è legata solo al procedimento, ma anche all’organizzazione dell’amministrazione e alla semplificazione. Invero semplificare significa eliminare gli adempimenti inutili, rendere comprensibile l’attività amministrativa, attraverso un’opera di chiarimento con l’utilizzo di un linguaggio comprensibile da parte del cittadino comune[4].

Questa nuova concezione dell’attività amministrativa trasparente, che delinea i profili di una “casa dalle mura di vetro”, così come anticipato da Filippo Turati già nel 1901, ha comportato quasi una rivoluzione copernicana. La P.A. non viene vista più come un “nemico” da parte del cittadino, i cui atti sono riconducibili solamente ad una concezione rimediale da parte del destinatario, al fine di scongiurare un eventuale pregiudizio. Ora le decisioni non sono più raggiunte nella solitudine della PA, ma sono decisioni partecipate (fungono da esempio gli accordi sostitutivi del provvedimento).

Chiarita brevemente la ratio sottesa al principio di trasparenza, è fondamentale analizzare i mezzi attraverso i quali il Legislatore vuole raggiungere tale finalità: il diritto di accesso.

Le diverse forme di accesso (documentale, semplice e generalizzato) non sono altro che un modo per comprendere l’azione amministrativa e per garantire il principio di trasparenza.

Decliniamo la trasparenza sotto un profilo costituzionale e uno amministrativo.

Secondo la concezione amministrativa, la L. 241/90 era considerata la fonte unica per garantire la trasparenza, attraverso il diritto d’accesso documentale.

Dunque, la PA rende accessibili documenti, previa motivata istanza da parte di quei soggetti che dimostrano di avere un interesse diretto, concreto e attuale in relazione al documento di cui si richiede l’accesso[5].

La caratteristica principale è che questo tipo di accesso è individuale, concesso solamente ad un interessato che per strategie difensive richiede di “prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi”. Dunque, la trasparenza è realizzata nell’accesso documentale, ma in modo individualizzato: si guarda sia la posizione legittimante, ovvero la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale e la situazione giuridicamente tutelata e rilevante collegata al documento. Infatti, l’art. 24, comma 3, L. 241/90, nell’individuare le esclusioni, dice che non sono ammesse le istanze di accesso che sono preordinate e finalizzate ad un controllo generalizzato dell’attività amministrativa.

Successivamente con il cd. Decreto Trasparenza, d.lgs 33/2013[6], modificato poi dal d.lgs. 97/2106 si è assistito ad una importante estensione dei confini della trasparenza.

Da qui, la concezione costituzionale che intende la trasparenza come funzionale al corretto esercizio dei diritti e dei doveri di cittadinanza. Subentra una presunzione generalizzata di accessibilità a tutti i documenti, dati e informazioni.

Il d.lgs. 33/2013 inizialmente aveva previsto solo l’accesso civico semplice: il diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni o i dati per cui vi era un obbligo di pubblicazione, espressamente previsto dalla legge, da parte della PA.

L’accesso civico semplice, dunque, nasce come strumento di controllo nei confronti di una PA che ha violato gli obblighi di pubblicazione. La peculiarità è che per la richiesta da parte di “chiunque” non è necessaria una apposita istanza.

Ampliando la concezione del principio di trasparenza, fra le novità previste dal decreto di riordino della disciplina di accesso ai dati della PA, d.lgs. 97/2016[7], la più significativa è rappresentata dal Freedom of Information Act (da ora FOIA). In particolare, il d.lgs. n. 97 contiene una serie di modifiche che novellano il decreto n. 33/2013 ampliando il contenuto e le modalità di realizzazione del principio di trasparenza, secondo il nuovo istituto del FOIA.

Infatti, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis[8].

Questa è la terza forma del diritto di accesso, ovvero l’accesso civico generalizzato, recepita al fine di favorire forme diffuse di controllo chiedendo l’accesso a documenti, dati e informazioni ulteriori, sempre nel rispetto della tutela degli interessi giuridicamente rilevanti.

Se si paragonano queste tre diverse declinazioni di accesso previste dal nostro ordinamento, si può facilmente notare che l’accesso documentale – proprio perché rivolto ad un singolo individuo per ragioni di strategie difensive – garantisce l’accesso a documenti in maniera più ampia rispetto alle altre due forme di accesso.

Pur rappresentando un principio generale dell’azione amministrativa, l’accesso documentale talvolta si pone in conflitto con altri valori ugualmente importanti. Infatti, al fine di evitare un eccessivo abuso e per tutelare interessi giuridicamente rilevanti, l’art. 24 della L. 241/90, prevede alcuni casi limite in cui non è previsto l’accesso documentale:

1. Documenti coperti da segreto di stato
2. Nei procedimenti tributari;
3. Nei confronti dell’attività amministrativa diretta alla emanazione di atti normativi, atti generali, di pianificazione e programmazione;
4. Nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi.

Allo stesso tempo però, attraverso un bilanciamento degli interessi, nei casi in cui venga in gioco il diritto alla riservatezza, bisogna distinguere i dati ordinari, i dati sensibili e giudiziari e i dati sensibilissimi. In questi casi si applica il principio di proporzionalità: infatti l’art. 24 prevede che laddove è possibile consentire l’accesso con differimento, la PA deve differire. È evidente che la riservatezza rappresenta un limite generale per l’accesso, ma con riguardo ai dati ordinari l’accesso è sempre consentito quando è ai fini difensivi; con riguardo ai dati sensibili e giudiziari, l’accesso può essere consentito solo nel caso di stretta indispensabilità; in ultimo, con riguardo ai dati sensibilissimi, l’accesso è consentito ove è strettamente necessario per garantire un diritto fondamentale di pari peso.

In quest’ottica l’accesso si pone come figura strumentale rispetto ad altri diritti fondamentali che tende a garantire.

Se si guardano le altre due figure di accesso, invece, si evidenza di come l’accesso civico semplice, il quale presuppone che la PA sia tenuta ad obblighi di pubblicazione di informazioni, dati e documenti, sia il massimo grado di trasparenza che si può perseguire. La PA dunque mette a disposizione del pubblico indiscriminato informazioni prescindendo da una istanza specifica della parte. Il presupposto che il legislatore debba prevedere specifiche ipotesi di pubblicazione, si pone anche come limite proprio al fine di evitare casi infiniti di accesso.

L’accesso civico generalizzato (o FOIA), per favorire forme diffuse di controllo, a prescindere da un espresso obbligo di pubblicazione, deve essere concesso sempre nel rispetto della tutela degli interessi giuridicamente rilevanti degli antagonisti, cioè dei portatori degli interessi opposti.

Proprio in virtù della mancanza di un presupposto legislativo, considerando che queste istanze di accesso civico non debbano essere motivati (diversamente dell’accesso documentale), considerando la legittimazione assoluta e considerando che non riguardano il singolo documento, bensì dati e informazioni ulteriori, si ha l’idea che queste forme di accesso accedono ad un concetto di trasparenza obiettivamente diverso dall’accesso documentale: una trasparenza generalizzata.

Tuttavia, per bilanciare i diversi diritti che vengono in rilievo, legislatore ha individuato dei limiti, ulteriori rispetto a quelli che si applicano all’accesso documentale. Infatti, oltre all’art. 24 della L. 241/90, l’art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. 33/2013, introdotto dall’art. 6 del d.lgs. 97/2016 prevede che è rifiutato il diritto di accesso generalizzato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:

• la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
• la sicurezza nazionale;
• la difesa e le questioni militari;
• le relazioni internazionali;
• la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato;
• la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
• il regolare svolgimento di attività ispettive;
• la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
• la libertà e la segretezza della corrispondenza;
• gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali.

Ricapitolando: la trasparenza è garantita in tutte e tre le forme di accesso, con intensità diversa – l’accesso documentale, garantisce una trasparenza individualizzata, non tale da rivoluzionare completamente il modo di essere della PA, in quanto legata all’interesse ed alle esigenze del singolo; sotto questo punto di vista, sono molto più semplici gli accessi civici e in particolare l’accesso civico generalizzato, che prescinde da obblighi di pubblicazione e consente al cittadino di compulsare la PA per raggiungere quelle specifiche finalità.
L’accesso civico generalizzato è limitato solo a quegli obiettivi, l’accesso civico semplice è limitato dalla previsione legislativa che impone gli obblighi di pubblicazione, e in ultimo l’accesso documentale è limitato in vari modi – soggetto a condizioni, modalità e limiti –, ma tra tutti e tre è quello più penetrante, perché consente di raggiungere esiti di trasparenza che l’accesso civico e generalizzato non possono raggiungere.

[1]Ricordiamo la L. 190/2012, la c.d. legge anticorruzione che eleva la trasparenza a livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.

[2]Consiglio di Stato, parere sezione consultiva per gli attivi normativi, adunanza del 18 febbraio 2016.

[3]Il Consiglio di Stato, nel parere sullo schema del d.lgs. 96/2017 sostiene che “la trasparenza è un punto di confluenza dei principi generali cui tradizionalmente si ispira l’azione amministrativa”.

[4]Nicotra I.A.,La trasparenza e la tensione verso i nuovi diritti di democrazia partecipativa, p.1

[5]Art. 22, comma 1, lett b), definisce l’interessato: tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

[6]Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”

[7]Decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97: Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6.11.2012, n. 190 e del d.lgs. 14.03.2013, n. 33, ai sensi dell’art. 7 della L. 7.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche

[8]Art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013, modificato dal d.lgs. 97/2016.