La disciplina delle società pubbliche: la modifica del Testo Unico (d.lgs. n. 175/2016) e le esigenze di trasparenza

Di Riccardo Guarino e Pasquale La Selva

Il 9 giugno 2017 il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione M. A. Madia, ha approvato, in esame definitivo, un decreto correttivo del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175).

Proprio per esaminare tali modifiche, domani 14 luglio si terrà a Roma, presso la Camera di Commercio, un convegno dal titolo “La disciplina delle società pubbliche: la modifica del Testo Unico (d.lgs. n. 175/2016) e le esigenze di trasparenza”, organizzato da AITRA (Associazione Italiana Trasparenza e Anticorruzione), durante il quale interverranno relatori di spicco come Giorgio Martellino (presidente AITRA), Nicoletta Parisi (consigliere ANAC), Fabrizio Ceroni (Corte dei conti), Stefano Toschei (T.A.R. Lazio), i professori Giuseppe Piperata, Paolo Valensise, Francesco Goisis, Elisabetta Codazzi ed il Capo Segreteria tecnica Ufficio di Segreteria Conferenza Stato-città ed autonomie locali Valerio Sarcone.

Già ci eravamo occupati del d.lgs 19 agosto 2016 n. 175 in un precedente articolo, di seguito ne riprendiamo una parte. Esso è stato il risultato delle deleghe che la c.d. Riforma Madia ha concesso al Governo in materia di riorganizzazione della P.A. Già da una prima lettura del decreto, risultò più schematico rispetto il precedente. Il suo inizio definitorio permette, fin dai primi articoli, una visione organica della materia.  In principio vengono definite le società a partecipazione pubblica come istituto operante di diritto comune; anche se l’art. 2 ci ricorda che le definizioni valgono per il solo testo in esame, escludendo la possibilità di ricavarne una definizione di  portata generale.  Gli articoli successivi  si preoccupano di esaminare le possibili metamorfosi che una società partecipata potrebbe avere. Un codice molto più attento alla concreta estensione di questo istituto. Vengono individuate, quasi tassativamente, le ipotesi  in cui una P.A. possa assumere o mantenere una partecipazione societaria, ed i casi in cui sia obbligata a dismettere una partecipazione.

Particolare attenzione venne rivolta anche alla governance. Maggiori controlli sulla gestione fanno da contrappeso ad una libertà di erogazione di servizi, prima impensabile.  Un punto fermo viene messo sul rapporto tra competenze degli organi della P.A. e l’esercizio dei diritti societari.

Nel decreto c’è maggiore attenzione al momento genetico dell’assunzione della partecipazione. Vi è una disciplina rigorosa riguardo il personale delle società. Se questi aspetti vengono irrigiditi, d’altro canto si amplia la possibilità di avere contemporaneamente più attività, anche tra loro eterogenee.

Altra innovazione di spicco è l’importanza che viene data al personale delle società partecipate, ed alla loro prospettiva economico-finanziaria. Un Testo più dinamico e realistico che, attento alle problematiche del secolo, disciplina un procedimento relativo alla crisi d’impresa,  forse, meno impulsivo e dannoso per i singoli soggetti.

Vengono sfondati i muri costruiti dalle precedenti disposizioni. Il superamento delle limitazioni riguardo la possibilità di costituire e mantenere società partecipate e quelle intorno le c.d.  società strumentali, rende l’istituto più dinamico e vicino la disciplina del diritto comune. L’art . 4 stabilizza i due perni della disciplina. In primis assicura che l’oggetto esclusivo delle società strumentali , non deve essere inteso come unico, ma deve poter garantire la sussistenza di più attività, anche eterogenee. Successivamente, dedicandosi alle società in house e conformandosi alla direttiva comunitaria , permette loro di svolgere servizi anche per terzi.

Le innovazioni introdotte dal legislatore seguono una linea ben definita: coordinare il regime particolare delle società partecipate con il diritto comune. Un’opera di semplificazione delle procedure particolari ben vista dagli operatori del settore; i quali, grazie alle deroghe delle previsioni del Codice Civile ipotizzate dal legislatore, si muovono più agevolmente nel settore. Le deroghe vengono inquadrate soprattutto per una più semplice delineazione dell’andamento finanziario delle società partecipate.

Per quanto riguarda la sottoposizione alla responsabilità gestoria, è necessario un piccolo memorandum. Tale responsabilità è conosciuta dalla Corte dei conti e si collega alle possibili forme di controllo che quest’ultima esercita sulle società partecipate. Le società partecipate dallo Stato sono sottoposte al controllo della corte dei conti anche ex art. 100 Cost.co.3. La Corte controlla gli enti che godono di contribuzione periodica a carico dello stato, quelli che si finanziano con imposte che essi stessi possono imporre, le società nate dalla mutazione degli enti pubblici. Essa, inoltre, dirigendo il suo operato verso il benessere statale, verifica che  le ingenti quote di servizi pubblici vengano gestite seguendo criteri di efficienza ed economicità. Ogni singola quota deve esser mossa per averne un’utilità pubblica.

Tenuto conto delle innovazioni e degli ambiti che colpiscono, il T.U. presenta dei termini per l’adeguamento delle società partecipate alla nuova impostazione.

Oggi  la materia delle società partecipate sta vivendo un periodo di stasi in cui vecchio e nuovo si guardano senza toccarsi, dirigendosi parallelamente verso una razionalizzazione critica. Il settore sembra essere arrivato ad un punto di svolta. Spicconati i muri di restrizioni, inaspriti i controlli; si sente pronto ad aprire la porta a quanti, senza eludere il controllo di gestione, vogliano evitare sprechi e conduzioni acritiche produttrici di fallimenti abissali, per ridare nuova vita a questo istituto. Il nuovo anno ci porterà i primi risultati, per ora possiamo solo aspettare.

Le novità del decreto correttivo sono nate dalla spinta della recente sentenza della Corte Costituzionale 251/2016, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 11, 16, 17, 18 e 19 della legge 7 agosto 2015 n. 124, nella parte in cui stabiliscono che i decreti legislativi attuativi siano adottati previa acquisizione del parere reso in Conferenza unificata, anziché previa intesa di Conferenza Stato-Regioni. L’articolo 16, titolato “Procedure e criteri comuni per l’esercizio di deleghe legislative di semplificazione”, infatti, contenuto nel capo IV, rubricato “Deleghe per la semplificazione normativa”, così statuiva al comma 4: “I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con i Ministri interessati, previa acquisizione del parere della Conferenza unificata […]”.

Di seguito le principali novità, riportate nel comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n. 33:

• Che l’attività di autoproduzione di beni e servizi possa essere strumentale agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni;
• Che sono ammesse le partecipazioni nelle società aventi per oggetto sociale la produzione di energia da fonti rinnovabili, e che università possono costituire società per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche;
• Che nel caso di partecipazioni regionali o delle province autonome di Trento e Bolzano, l’esclusione, totale o parziale, di singole società dall’ambito di applicazione della disciplina può essere disposta con provvedimento motivato dal Presidente della Regione o dei Presidenti delle province autonome di Trento e Bolzano, adottando in ragione di precise finalità pubbliche nel rispetto dei principi di trasparenza e pubblicità. Inoltre, viene espressamente previsto che il provvedimento di esclusione sia trasmesso alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti, alla struttura di monitoraggio del Ministero dell’economia e delle finanze;
• L’intesa in Conferenza Unificata per: il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di determinazione dei requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia dei componenti degli organi amministrativi e di controllo di società a controllo pubblico; il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, con il quale sono definiti indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi, al fine di individuare fino a cinque fasce per la classificazione delle società a controllo pubblico, nel caso di società controllate dalla regione o da enti locali; il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, volto a disciplinare le modalità di trasmissione dell’elenco del personale eccedente;
• Per le amministrazioni titolari di partecipazioni di controllo in società, la facoltà di riassorbimento del personale già in precedenza dipendente dalle amministrazioni stesse con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, senza che ciò rilevi nell’ambito delle facoltà assunzionali disponibili e a condizione che venga fornita dimostrazione, certificata dal parere dell’organo di revisione economico-finanziaria, che le esternalizzazioni siano state effettuate nel rispetto degli adempimenti previsti dalla normativa vigente;
• La possibilità per le amministrazioni pubbliche di acquisire o mantenere partecipazioni in società che producono servizi di interesse economico generale fuori dall’ambito territoriale della collettività di riferimento, purché queste ultime abbiano in corso o ottengano l’affidamento del servizio tramite procedure a evidenza pubblica. Resta ferma in ogni caso l’applicazione di quanto previsto per le società in house, al fine di salvaguardare la disciplina europea e con essa la previsione secondo la quale tali società devono garantire che oltre l’80% del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci, potendo agire fuori da tale ambito solo ed esclusivamente per il restante 20%;
• Che ai fini dell’applicazione del criterio del fatturato medio non superiore al milione di euro, il primo triennio rilevante sia il triennio 2017-2019 e nelle more della prima applicazione di tale criterio si considerino rilevanti, in via transitoria, le partecipazioni in società che, nel triennio antecedente all’adozione di tali misure, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a cinquecentomila euro;
• La proroga al 30 settembre 2017 del termine per la ricognizione, in funzione della revisione straordinaria, di tutte le partecipazioni possedute;
• La proroga al 30 settembre 2017 del termine entro il quale le società a controllo pubblico effettuano una ricognizione del personale in servizio, per individuare eventuali eccedenze;
• La fissazione al 31 luglio 2017 del termine per l’adeguamento delle società a controllo pubblico alle disposizioni in tema di governance

La scelta del giudice costituzionale di attribuire la competenza della trattazione della materia alla Conferenza Stato-Regioni, in luogo della Conferenza unificata, sta nel fatto che quest’ultima rappresenta la sede congiunta della Conferenza Stato-Regioni e della Conferenza Stato-Città ed autonomie locali, operanti al fine di favorire la cooperazione tra attività dello Stato e il sistema delle autonomie, esaminare le materie e i compiti di comune interesse, mentre la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, è la sede dove il Governo acquisisce l’avviso delle Regioni sui più importanti atti amministrativi e normativi di interesse regionale, persegue l’obiettivo di realizzare la reale collaborazione tra Amministrazioni centrale e regionali, si riunisce in una apposita sessione comunitaria per la trattazione di tutti gli aspetti della politica comunitaria che sono anche di interesse regionale e provinciale.

Riccardo Guarino

Riccardo è associate di PwC TLS, dipartimento di corporate & compliance. Fondatore, direttore ed a capo della sezione di diritto commerciale e societario della law review “Ius In Itinere” (rivista divulgativa), direttore della rivista semestrale di diritto (rivista con carattere scientifico), direttore e membro del comitato scientifico del Master in Compliance e Prevenzione della Corruzione nei Settori Pubblico e Privato della LUMSA e presidente della sezione giovani di AITRA (Associazione Italiana Trasparenza e Anticorruzione). Nel suo cv vanta importanti esperienze in Italia e all’estero. Ha collaborato precedentemente con primari studi legali (Tonucci & Partners e LCA Studio Legale), ha rappresentato la Federico II all’Human Right Moot Court Competition ed è stato delegato a New York in una simulazione internazionale sul funzionamento delle Nazioni Unite. Nella sua quinquennale esperienza ha potuto ampliare le sue competenze con uno specifico focus sul diritto commerciale e societario e tutto ciò che ne concerne, seguendo importanti aziende nazionali e internazionali in ogni aspetto della vita dell’impresa e nella consulenza day by day. Inoltre, Riccardo ha seguito numerosi progetti di corporate governance, con particolare focus nel campo del D.Lgs. 231/2001 (predisposizione ex novo e aggiornamento di modelli 231, supporto ad organismi di vigilanza, predisposizione di procedure e processi) e della compliance aziendale (predisposizione deleghe di funzioni, predisposizione matrici 2086 c.c., contrattualistica commerciale). È, altresì, autore di numerosi articoli e pubblicazioni in materia di diritto commerciale e societario con le più importanti case editrici italiane (Zanichelli, Cleup).