La fusione: operazione semplice od aggravata?

La fusione è un’operazione mediante la quale si realizza un’unificazione di due o più società, senza mutarne la compagine sociale né i rispettivi patrimoni societari. [1]

Essenzialmente si riconoscono due tipi di fusione:

• la fusione in senso stretto con la quale la società originaria si estingue costituendone una ex novo;
• la fusione per incorporazione che invece genera la estinzione solo di alcune società, aderenti al progetto, lasciandone una, però, in vita.

Può senza dubbio dirsi che la questione sulla natura giuridica della fusione è stata oggetto di lunghe discussioni dottrinali nonché giurisprudenziali.

Invero, in un primo momento, è prevalsa la tesi di coloro i quali sostenevano la necessità di considerare equivalente il fenomeno di fusione a quello di successione mortis causa a titolo universale; senza dubbio, le similitudini sussistono tra le due fattispecie, ma ovviamente non c’è piena corrispondenza e sicuramente non può parlarsi, in relazione ad un fenomeno, che comporta la modifica della natura giuridica della società, di strumento di successione mortis causa. Infatti, messa da parte la tesi de quo, si è giunti ad affermare che senza alcun possibile ravvedimento si possa parlare di fusione come mera modifica della veste giuridica della società coinvolta o dell’ente.

Questa tesi di natura e valore prevalente è avvalorata dalla lettura del dato normativo ex art 2501 bis.

Al di là della natura giuridica, le questio facti inerenti all’istituto di cui si tratta sono molteplici. Infatti si può sostenere che non sempre la fusione ha carattere omogeneo essendo ammessa anche una fusione eterogenea, alla pari di quanto accade nelle discipline gemelle concernenti la scissione e/o trasformazione.

E’, quindi, eterogenea ogni forma di fusione che riguarda una società ed un ente non avente tale natura, in tal caso il legislatore ritiene necessaria una doppia operazione attinente in primo luogo alla trasformazione in società dell’ente o del consorzio di partenza, ed, in secondo luogo, alla fusione delle su menzionate.

Lo scopo che spinge una società a fondersi con un’altra potrebbe essere essenzialmente e prevalentemente di carattere economico ma nulla vieta che la causa sia diversa. In relazione a ciò, prima di addentrarci nel profilo procedurale, e può senza dubbio farsi cenno delle operazioni contestuali e conseguenziali all’atto di fusione.

E’ necessario che la società risultante quale incorporante assegni ai nuovi socie, quelli della incorporata, delle azioni e/o quote. Ovviamente sarà da deliberarsi un aumento di capitale. Orbene, detto aumento non ha la natura effettiva di aumento oneroso vero e proprio ma piuttosto va considerato quale aumento sui generis.

La società, come prima esplicitato, deve assegnare nuove azioni e pertanto aumenterà il capitale proprio a copertura di detto onere, laddove però lo faccia non è tenuta a rispettare il combinato disposto delle norme ex art 2438 e 2446/2447 c.c. per l’applicazione dell’art 2441 c.c..

Sarà da realizzarsi una vera e propria modifica del rapporto di cambio. Secondo la tesi sostenuta da parte della dottrina[2], fondamentalmente, il sistema di aumento oneroso sui generis in sede di fusione in senso stretto può essere posto a confronto speculare con l’aumento gratuito che invece subisce la incorporata per la quale non ci sarà un dovere di ulteriore conferimento/ apporto alla incorporante ma un mero incremento del numero o del valore delle azioni ad essa assegnate. In prosieguo, pertanto, dovrà ravvedersi solo ed esclusivamente un mero adeguamento del rapporto di cambio. In via generale l’aumento è sempre gratuito se si tratta di ipotesi di fusione per semplificazione  ( casi tipici previsti già dalla prassi notarile e giurisprudenziale). Nella maggior parte delle ipotesi la fusione non ha come esito una reductio capitalis, bensì può accadere che si palesi tale situazione.

Si pensi, senza alcun dubbio, al caso in cui la società che viene assorbita è una società in liquidazione o fallita; in tal caso, la incorporante acquisterà ex legesia l’attivo, qualora ci sia, che il passivo della incorporata. Pare logico che le perdite potrebbero superare la soglia massima prevista dal codice ed erodere anche la soglia minima di capitale sociale. La società incorporante dovrà provvedere, tramite il suo organo amministrativo ai cd. Opportuni provvedimenti, tra cui la riduzione di capitale che comporterebbe la modifica del rapporto di cambio o un mero adeguamento a seconda se sia reale o nominale.

A questo punto si può procedere a valutare l’iterche porta all’atto di fusione.

In primo luogo si tenga ben presente che detta procedura è trifasica, pertanto essa si articola come segue:

• progetto di fusione
• delibera
• atto di fusione

Nulla questioper il progetto di fusione, in quanto il nostro codice non lascia spazio ad alcuna possibilità di fuorviare il dato letterale ed infatti, è indicato che deve essere depositata tale progetto presso il Registro delle Imprese che si trova presso le sedi sociali delle singole società coinvolte, a seguito di ciò, si attendono trenta giorni al fine di garantire l’oppositiodei soggetti giuridici contrari; analogicamente, potrebbe essere sostituito tale atto di deposito con la pubblicazione sul sito internet della società, la prassi notarile più garantista predilige la prima modalità di pubblicità della notizia.

A seguito di ciò si presenterà la situazione patrimoniale aggiornata a non oltre 120 giorni od il bilancio di esercizio, anch’esso aggiornato a non oltre 6 mesi antecedenti, ed in seguito si attenderà al presentazione delle relazioni da parte dell’organo amministrativo e degli esperti nominati dal tribunale (se spa o sapa coinvolte) o scelti dalle stesse società in fusione.

Detta documentazione rimarrà depositata per trenta giorni al fine che ne possano avere notizia e cognizione tutti i soggetti coinvolti ed interessati al facto de quo.

Le relazioni sono entrambe rinunciabile all’unanimità dei soci coinvolti[3].

Va considerato che giunti a questo punto si approverà il progetto in sede di assemblea, attestando quale sia il rapporto di cambio finale, valutata dagli esperti la congruità di quello originariamente proposto, e si disporrà in seguito l’atto di fusione in forma pubblica. La partecipazione agli utili può essere postdatata, solo in caso di fusione per incorporazione o retrodatata, in entrambe le ipotesi di fusione.

Si noti, altresì, che la pubblicità dell’atto di fusione ha efficacia sanante pertanto con esso si elimina ogni vizio dell’atto.

Infine, non resta al lettore, che conoscere le residuali ipotesi di fusione transfrontaliera e del LBO.

 Cos’è il leveraged buy out?

Il leveredged buy outè un’operazione mediante la quale una società chiede un prestito ad una banca per lo più a titolo di mutuo e usa tali somme ricevute per comprare le partecipazioni sociali di un’altra società, detta società bersaglio. Il nostro legislatore ed anche i consigli notarili [4]sono intervenuti per far chiarezza in merito, stabilendo che in caso di successiva fusione tra le società sarà necessario porre in essere una procedura aggravata in quanto si teme la lesione dell’art 2358 cc, inerente alla disciplina azioni proprie e quindi riconducibile al fenomeno del cd. annacquamento del capitale sociale.

Pertanto nelle operazioni indirizzate ad acquisire un dominio totale sulla target, la procedura “aggravata di fusione” deve considerarsi non facoltativa bensì obbligatoria per la tutela dei terzi nonché delle società stesse. Infatti: “ l’operazione è legittima solo se risultano dai documenti o da progetto di fusione informazioni adeguate ed attendibili circa la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie ad assicurare una continuità di equilibrio sempre sul profilo finanziario”.

Quindi, l’intervento è a tutela della minoranza dei soci che potrebbero essere sopraffatti e danneggiati dal gioco societario realizzato.

Infine, si rendono opportuni cenni sulla cd. fusione transfrontaliera, che non necessita di un iter aggravato ma di una avere la certezza sulla legge da applicare.

 In primis, si rende un distinguo tra società di capitali e società di persone, e tra società comunitarie ed extracomunitarie, a seconda della sede sociale.

Il criterio generale impone di stabilire quale foro iurisquello della sede della società risultante dalla fusione.

Ovviamente, va verificata la legge applicabile e si predilige quella interna se non risulta in contrasto con quella del paese di una delle società coinvolte nella fusione. [5]

La fusione transfrontaliera[6]infatti coinvolge società di stati diversi e presenta anch’essa un articolato iter procedurale disciplinato dal d. lgs 108 del 2008, di recepimento della disciplina comunitaria, e di totale richiamo dell’articolo 2501 ter del nostro codice civile.

Quello che rileva è la certificazione di regolare adempimento rilasciata dal pubblico ufficiale  che attesta la regolarità della modusprescritto per la fusione da attuarsi, ad esso va data regolare pubblicità. Infine dopo tale certificazione e venuto a conoscenza della delibera di fusione ai sensi dell’art 13 del d. lgs 108/2008, il notaio rilascia apposita ed ulteriore attestazione.

A seguito di ciò, si procede all’iscrizione della società secondo l’art 2504 c.c. e l’efficacia dell’atto è determinata dalla normativa da applicarsi alla società risultante all’esito della fusione.

[1]L. Genghini e P. Simonetti, Le società di capitali e le cooperative, Cedam, 2015, pp. 1295 e ss.

[2]Consiglio Nazionale del Notariato – Studio n. 1265

Pubblicato nella rivista Studi e Materiali CNN, Milano, 1998, 5.1., p. 214 ss.

[3]Massima n. 137. Rinuncia alla situazione patrimoniale nelle fusioni di società neocostituite, nelle fusioni con indebitamento e nelle fusioni transfrontaliere (artt. 2501- quater, comma 3, 2501-quinquies, comma 3 e 2501-bis c.c.; art. 4, comma 1, d.lgs. 108/2008) [13 maggio 2014]

[4]Consiglio Notarile dei distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato, massima 22/2011.

[5]Si legga massima Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 111.

[6]. Si tenga ben chiaro che la fusione transfrontaliera è differente dal trasferimento della sede all’estero in quanto essa non comporta altro che una mera modifica dell’atto costitutivo, salvo che si voglia poi applicare la legge del nuovo paese.