La gestione della crisi d’impresa alla luce del nuovo CCII – art. 2086 cod. civ.

Articolo a cura della dott.ssa Maria Francesca Gasparro

1. Nuovo CCII (d. Lgs. 14/2019) e novella formulazione dell’articolo 2086 cod. civ.

Il nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D. Lgs. 12 gennaio 2019 n. 14, in attuazione della legge 19 ottobre 2017 n. 155[1]) la cui entrata in vigore era ab origine prevista per il prossimo 15 agosto, entrerà in vigore il 1° settembre 2021 – sebbene sia già vigente tutta la parte relativa alla modifica delle disposizioni del Codice civile – creando un contesto di applicazione, se non altro, nebuloso. Stante il testo, pubblicato in Gazzetta Ufficiale, esso ha certamente apportato numerose novità nell’ambito delle procedure concorsuali; nello specifico, delinea i contorni entro i quali potersi muovere nell’ottica, anzitutto, di una gestione aziendale preventiva – oramai non più procrastinabile – della crisi d’impresa; fenomeno, quest’ultimo, che attanaglia le imprese che versano in condizioni di difficoltà economiche reiterate (stato di crisi e/o insolvenza). Tale riforma si incastona, tra le altre cose, in un periodo storico, come ben noto, fortemente complesso da un punto di vista anche economico-sociale.

All’articolo 2, dello stesso CCII, vengono fornite le definizioni di crisi e insolvenza, in particolare: a) per crisi si intende «lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate»; mentre, b) per insolvenza deve intendersi «lo stato del debitore che si manifesta con inadempimento od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni […]». In sostanza, mentre rimane del tutto invariata rispetto alla formulazione precedente – art. 5 legge fallimentare – la definizione di insolvenza, il legislatore introduce altresì una specifica definizione di crisi la quale potrebbe – al condizionale – rendere probabile l’insolvenza del debitore. Suddetta introduzione risulta essere a menadito in linea con la ratio legis dell’intero costrutto normativo.

In questo clima riformativo, e sulla scorta di tali premesse, si colloca il novellato art. 2086 cod. civ. rubricato Gestione dell’impresa (formulazione ante riforma: Direzione e gerarchia nell’impresa) secondo cui: «L’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale».

Esso è stato integrato del secondo comma, introdotto dall’articolo 375, comma 2 del decreto de quo, che definisce chiaramente gli obblighi gravanti in capo all’imprenditore[2] che esercita attività d’impresa, esplicati attraverso la messa in atto di  un assetto – in termini di organizzazione, di amministrazione e di contabilità – idoneo alla natura e alle dimensioni dell’azienda in una prospettiva di strumentalità rispetto ad una potenziale situazione di difficoltà, nonché nella prospettiva di attuazione – senza indugio – di tutti gli strumenti necessari alla ricomposizione. Obbligo non del tutto sconosciuto al legislatore che all’articolo 2381 cod. civ., comma 5[3] lo aveva già previsto, ma solo per le SPA; il richiamo al 2086 cod. civ. – recato dagli articoli 2475 cod. civ. e 2257 cod. civ.[4] – inquadra lo stesso in una visione estensiva della volontà legislativa anche alle SRL e alle società di persone.

Si prevede pertanto la predisposizione di un organigramma dettagliato con annessi funzionigramma, nonché la redazione di budget annuali e bilanci intermedi allo scopo di monitorare costantemente l’andamento societario e poter agire tempestivamente.[5]

La ratio legis appare proprio quella di un gioco d’anticipo, in termini di predisposizione di un assetto aziendale, che sia funzionale alla prevenzione e/o composizione della crisi in tempi celeri che, ergo, possa garantire delle soluzioni congrue dirette alla continuità aziendale.

Gli obblighi a cui fa palese riferimento la norma spettano agli amministratori, ed è proprio in tal senso che la figura dell’imprenditore, collettivo e/o societario, viene completamente ridisegnata attribuendogli oneri a cui prima della suddetta riforma non era assoggettato, mentre spetta all’organo di controllo della società il compito di vigilanza del rispetto degli stessi.

 

2. Compliance 231

In merito all’ultimo punto della trattazione si inserisce, inevitabilmente, in materia di responsabilità penale-amministrativa il Decreto Legislativo n. 231 del 2001[6], la cui emanazione nasce con lo scopo di controllare i cosiddetti reati presupposto (espressamente elencati dall’articolo 25 del medesimo decreto, sebbene l’elencazione sia stata in seguito oggetto di revisione estensiva), ovverosia quei reati che un ente può commettere nei confronti della Pubblica Amministrazione.

L’adozione di un simile modello non è obbligatoria ma consente – semmai si propendesse alla sua adozione – di limitare i rischi derivanti dall’attribuzione di responsabilità penale per i reati expressis verbis elencati dall’articolo 25, fra cui nello specifico: concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione; falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento; delitti contro l’industria e il commercio; reati societari; abusi di mercato; ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, nonché autoriciclaggio […].

La dottrina maggioritaria asserisce che il nuovo testo dell’articolo 2086 cod. civ. debba intendersi coerente con l’adozione di modelli organizzativi, i cosiddetti MOG (Modello Organizzativo Gestionale) – così come previsti e suggeriti dal D. Lgs. 231/2001 – quali strumenti idonei alla prevenzione di situazioni di insofferenza economico-finanziaria. Essi si compongono di una parte generale al cui interno viene definito l’organigramma aziendale; da una parte speciale in cui si elencano le varie fattispecie di reato presupposto applicabili all’organizzazione; da un codice etico-comportamentale in cui si esplicano formalmente le linee di condotta da adottare e seguire all’interno della compagine; da un sistema disciplinare-sanzionatorio; nonché dalla presenza di un OdV (Organismo di Vigilanza) la cui attività principale è quella di monitoraggio dell’osservanza di quanto previsto nel MOG, a supporto dell’organo di controllo.

L’adozione di tali modelli, attraverso la mappatura dei rischi connessi all’azienda e alla creazione di protocolli che predispongano la suddivisione delle funzioni aziendali, rappresenta uno strumento indefettibile ai fini della gestione dei rischi.

 

3. Indicatori di allerta e OCRI

Esplicato il primo obbligo disposto dall’art. 2086 cod. civ., resta da definire quale sia il modus attraverso cui gestire un principio di crisi. Il procedimento di gestione di quest’ultima consta di due fasi distinte e autonome: una prima fase definita Fase di allerta e una seconda, potenziale, Fase di composizione assistita della crisi, su esplicita richiesta da parte del debitore. Esso è in toto disciplinato dagli articoli 12-22 del D. Lgs. 14/2019.

L’attivazione della procedura di allerta è posta a carico dell’organo di controllo, del revisore contabile o della società di revisione, i quali hanno l’obbligo di verificare, nell’esplicazione delle loro funzioni, che l’organo amministrativo monitori con costanza l’andamento dell’assetto organizzativo dell’impresa nonché di segnalare allo stesso – attraverso una segnalazione scritta, motivata e a mezzo posta elettronica certificata o mediante qualsiasi altro mezzo che ne testimoni l’avvenuta ricezione –l’esistenza di indizi fondati di crisi (indicatori di allerta). Sul tema interviene il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC) che grazie ad un’esplicita delega – ex art. 13 del D. Lgs. 14/2019, comma 2 – elabora con cadenza almeno triennale, in riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni ISTAT, tali indici. Stante il testo dell’art. 13, comma 1 del D. Lgs 14/2019, il CNDEC, avendo preliminarmente svolto un’analisi sulla letteratura in materia di modelli previsionali della crisi, ha elaborato di recente una selezione di indicatori che possano ragionevolmente far presumere la sussistenza di uno stato di crisi, rectius:

• Patrimonio netto negativo;
• DSCR a sei mesi inferiore a 1;

Qualora non si rendesse disponibile il DSCR, rileverà il superamento congiunto delle soglie imposte, diverse per ogni settore, dei seguenti indici:

• Indice di sostenibilità degli oneri finanziari in termini di rapporto tra gli oneri finanziari ed il fatturato;
• Indice di adeguatezza patrimoniale, in termini di rapporto tra patrimonio netto e debiti totali;
• Indice di ritorno liquido dell’attivo, in termini di rapporto da cash flow e attivo;
• Indice di liquidità, in termini di rapporto tra attività a breve termine e passivo a breve termine;
• Indice di indebitamento previdenziale e tributario, in termini di rapporto tra l’indebitamento previdenziale e tributario e l’attivo.^[7]

Tuttavia, essendo l’elaborazione de qua frutto di stime statistiche, essa non è scevra da potenziali errori. Si definiscono (a) errori di primo tipo, i c.d. “falsi positivi”, che consistono nella presenza di segnali di crisi per imprese di cui viene prevista l’insolvenza ma nelle quali poi, fattivamente, tale circostanza non si verifica nell’arco temporale di riferimento e (b) errori di secondo tipo, i c.d. “falsi negativi”, ovverosia l’assenza di segnali per imprese di cui la crisi non viene prevista ma che poi, in concreto, divengono insolventi. Da questa constatazione consegue la circostanza per cui l’eventuale presenza di “falsi negativi” non debba in alcun modo dispensare gli organi di controllo dalle valutazioni di cui all’articolo 14 del CCII.

Si ritiene, tuttavia, che lo spartiacque tra le situazioni che debbano essere oggetto di segnalazione – ex art. 14 – e quelle che non comportino, quantomeno nell’immediato, l’attivazione dell’allerta sia costituito da:

• non sostenibilità del debito nei successivi sei mesi;
• pregiudizio alla continuità aziendale nell’esercizio in corso o comunque nei successivi sei mesi;
• ritardi di pagamento significativi e reiterati – art. 24.

Ciò detto, la stessa segnalazione deve altresì contenere la fissazione di un termine congruo, e comunque non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo ha l’obbligo di riferire all’organo di controllo circa le soluzioni, nonchè le eventuali azioni intraprese, idonee alla risoluzione della crisi. La tempestiva segnalazione di quest’ultimo al debitore rappresenta causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni. Qualora il debitore, nei successivi sessanta giorni, non dovesse fornire risposte adeguate volte al ripristino della crisi, lo stesso organo di controllo avrà l’obbligo di informare, senza indugio, l’OCRI (Organismo di composizione della crisi d’impresa – la cui composizione consta di un Collegio di tre esperti con l’aggiunta di un referente), espressamente previsto dagli artt. 2 e 16 del decreto ed istituito presso la Camera di commercio in cui la società ha la propria sede legale, il cui compito precipuo è quello di raccogliere dall’organo di controllo i segnali della crisi, gestire la fase di allerta, nonché di procedere all’eventuale seconda fase di composizione della crisi qualora il debitore, all’esito dell’allerta o anche prima della sua attivazione, ne presenti richiesta. A questo punto, entro quindici giorni lavorativi dalla ricezione della segnalazione o dell’istanza del debitore, l’OCRI avvia l’audizione del debitore e dell’organo di controllo in via del tutto riservata e confidenziale.

Compito del Collegio risulta essere quello di effettiva constatazione dell’eventuale sussistenza della crisi, tenuto conto degli elementi a disposizione fornitigli dal debitore, e l’individuazione delle misure idonee alla risoluzione della stessa. All’esito delle audizioni potrebbero presentarsi tre strade alternative, percorribili solo a determinate condizioni:

• archiviazione, qualora non si ritenga esistente la crisi (c.d. “falsi positivi”) o qualora la procedura di allerta non sia soggettivamente applicabile all’imprenditore;

• apertura della procedura concorsuale, qualora il debitore non si presenti all’audizione o qualora dopo quest’ultima non depositi l’istanza di cui all’articolo 19 CCII. In questo caso, si procederà a una nuova segnalazione con annessa relazione motivata da parte del referente dell’OCRI a un Pubblico Ministero – ex art. 22 del decreto – il quale dovrà, ammessa la fondatezza della notizia di insolvenza, esercitare entro sessanta giorni dalla ricezione, l’istanza di liquidazione giudiziale^[8] – ex art. 38);
• apertura del procedimento di composizione assistita della crisi, qualora si ritenga che: (a) lo stato di crisi sussista, (b) il debitore ne presenti istanza e (c) non sussistano le condizioni di cui sopra.

Mentre le prime due strade, evidentemente, non presuppongono l’avviamento della fase di composizione della crisi (non casualmente pocanzi definita “potenziale”), le condizioni della terza ne ammettono inevitabilmente l’avvio.

Il procedimento di composizione assistita della crisi, difformemente dalla fase di allerta, prevede il coinvolgimento di tutti gli stakeholders (creditori in primis, istituti di credito, fornitori, clienti, erario, etc.). L’art. 4 del decreto, rubricato “Doveri delle parti”, definisce, nel rispetto dell’esecuzione degli accordi e delle procedure di regolazione della crisi, i doveri gravanti tanto in capo al debitore quanto in capo ai creditori, statuendo che: «2. In particolare, il debitore ha il dovere di:

1. a) illustrare la propria situazione in modo completo, veritiero e trasparente, fornendo ai creditori tutte le informazioni necessarie ed appropriate allo strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza prescelto;
2. b) assumere tempestivamente le iniziative idonee alla rapida definizione della procedura, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei creditori;
3. c) gestire il patrimonio o l’impresa durante la procedura di regolazione della crisi o dell’insolvenza nell’interesse prioritario dei creditori.
4. I creditori hanno il dovere, in particolare, di collaborare lealmente con il debitore, con i soggetti preposti alle procedure di allerta e composizione assistita della crisi, con gli organi nominati dall’autorità giudiziaria nelle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza e di rispettare l’obbligo di riservatezza sulla situazione del debitore, sulle iniziative da questi assunte e sulle informazioni acquisite».

Tale procedimento volto alla ricerca di un accordo ha una durata di tre mesi, prorogabile di ulteriori tre mesi (termine fissato dal Collegio) durante il quale – ai sensi dell’art. 20 del CCII – sono concesse al debitore le cosiddette misure cautelari e protettive (artt. 54 e 55 CCII in quanto compatibili). Esso si conclude: (a) con l’apertura della liquidazione giudiziale qualora – scaduto il termine – non si sia raggiunto l’accordo con i creditori e il debitore, entro trenta giorni, non provveda a presentare domanda di accesso, su invito del Collegio, a una delle procedure previste dall’articolo 37 o, alternativamente, (b) qualora l’accordo si sia invece raggiunto e questo abbia la forma scritta, con la presentazione della domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di apertura del concordato preventivo, previa attestazione di veridicità dei dati aziendali da parte del Collegio.

È doveroso segnalare altresì come il CCII preveda per l’imprenditore che abbia agito con tempestività nella prevenzione della crisi, e che abbia seguito in buona fede tutte le indicazioni fornite dall’OCRI, delle misure premiali  – ex art. 25 –  quali, a titolo esemplificativo, la riduzione di interessi e sanzioni in merito a debiti tributari.

 

4. Conclusioni

Appare evidente, e il periodo storico che stiamo vivendo oggi più che mai ce lo insegna, come la sopravvivenza di una realtà imprenditoriale – piccola, media o grande, senza alcuna differenziazione – debba passare preferibilmente attraverso una gestione della crisi in chiave precauzionale piuttosto che terapeutica-ricostruttiva. Un ex ante salvifico – a dispetto di un ex post non sempre efficace suscettibile di sfociare in un piano di risanamento atto alla continuità aziendale o all’iniziazione di una procedura concorsuale (si veda, ad esempio, il concordato preventivo) sembra dunque da preferirsi in quanto meno aggressivo rispetto ad una liquidazione giudiziale, onerosa – come ben noto – sotto molteplici punti di vista.

[1] www.gazzettaufficiale.it

[2] Si rimanda all’articolo 3, comma 1 del D. Lgs 14/2019 per gli imprenditori individuali

[3] Gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa […]

[4] Il cui primo comma è stato modificato dall’articolo 377 d. lgs. n. 14/2019

[5] Per ulteriori e dettagliate informazioni: A. Panizza, Crisi e adeguati assetti per la gestione d’impresa, edizione 2020

[6] www.gazzettaufficiale.it

[7] https://commercialisti.it/documents/20182/1236821/codice+crisi_definizioni+indici+%28ott+2019%29.pdf/2072f95c-22a2-41e1-bd2f-7e7c7153ed84

[8] Ex fallimento