La graduazione della tutela del cliente

24/05/201930/05/2022 Michele Pietroluongo

Uno degli obiettivi primari della direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004, c.d. Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), è di assicurare un grado di armonizzazione necessario per poter offrire agli investitori un livello elevato di protezione e consentire alle imprese di investimento di prestare servizi in tutta la Comunità. In continuità con queste finalità e con lo scopo di rafforzare i presidi di tutela dell’investitore è stata emanata la direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014, c.d. MiFID II[1]. In tal senso, la MiFID ridisegna la tutela del cliente/investitore mediante l’introduzione del principio di graduazione della tutela del cliente, che consiste nel classificare gli investitori in una delle tre categorie previste in base all’esperienza, alla conoscenza e alla competenza degli stessi. Alla classificazione in una o altra di tali categorie conseguono obblighi di informazioni differenziati, sia quanto alle informazioni che devono essere richieste al cliente, sia quanto alle informazioni che allo stesso devono essere fornite. Di conseguenza, le regole di condotta degli intermediari vengono applicate in modo diverso ai soggetti rientranti nelle tre categorie.

Prima del recepimento della direttiva MiFID nell’ordinamento interno, attuato con il decreto legislativo 17 settembre, n. 164, il TUF[2] distingueva gli investitori/clienti in due categorie: la categoria degli investitori ordinari e quella degli operatori qualificati. Gli operatori qualificati erano stati individuati dalla Consob mediante un elenco di soggetti operanti professionalmente nel settore (società di intermediazione mobiliare, società di gestione del risparmio, ecc.). Agli investitori ordinari si applicavano tutte le regole di condotta previste nel Regolamento Intermediari, agli operatori qualificati, tendenzialmente, nessuna[3].

Con l’attuazione della MiFID, che modificò il TUF e conseguentemente portò la Consob a riscrivere il Regolamento Intermediari, la clientela venne divisa in tre categorie: controparti qualificate, clienti professionali e clienti al dettaglio; alle quali spettano differenti gradi di tutela. Tale identificazione in classi non è immutabile, ma può essere, dietro richiesta e rispettando le regole, oggetto di variazione.

Controparti qualificate

Le controparti qualificate rappresentano la classe di clientela che possiede il più alto livello di esperienza, conoscenza e competenza in materia di investimenti. Tale categoria è quella che gode del livello minimo di protezione e al tempo stesso della maggiore libertà di azione. Sono riconosciute come controparti qualificate a titolo esemplificativo: le imprese di investimento, gli enti creditizi, le imprese di assicurazioni, gli OICR e le loro società di gestione, i fondi pensione e le loro società di gestione, i governi nazionali e i loro corrispondenti uffici, compresi gli organismi pubblici incaricati di gestire il debito pubblico a livello nazionale, le banche centrali e le organizzazioni sovranazionali e le altre categorie di soggetti privati individuati con regolamento della Consob, sentita la Banca d’Italia, nel rispetto dei criteri di cui alla direttiva MiFID. È da sottolineare come tale categoria si riferisca solamente ai servizi di negoziazione per conto proprio, esecuzione di ordini per conto di clienti e ricezione e trasmissione di ordini; prevedendo per questi servizi la generale disapplicazione di tutte le regole di comportamento. L’intermediario può determinare o concludere operazioni con controparti qualificate senza essere tenuto all’osservanza degli obblighi previsti dalla MiFID II, ad eccezione dei paragrafi 4 e 5 all’articolo 25 (valutazione dell’idoneità e dell’adeguatezza e comunicazione ai clienti), del paragrafo 6 all’articolo 27 (obbligo di eseguire gli ordini alle condizioni più favorevoli per il cliente) e del paragrafo 1 all’articolo 28 (regole per la gestione degli ordini dei clienti).

Clienti professionali

I clienti professionali sono clienti che possiedono l’esperienza, la conoscenza e la competenza necessarie per assumere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che assumono. I clienti professionali a loro volta si dividono in pubblici e privati, secondariamente è presente un’ulteriore suddivisione fra soggetti che vi accedono di diritto e soggetti che vi accedono dietro richiesta. Appartengono alla clientela professionale pubblica di diritto il Governo della Repubblica e la Banca d’Italia[4]. Relativamente alla clientela professionale pubblica su richiesta, possono richiedere agli intermediari di essere trattati come clienti professionali le Regioni, le Province autonome di Trento e Bolzano, i soggetti di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché gli enti pubblici nazionali e regionali, a condizione che i richiedenti soddisfino congiuntamente i seguenti requisiti:

entrate finali accertate nell’ultimo rendiconto di gestione approvato superiori a 40 milioni di euro;
aver effettuato operazioni sul mercato finanziario di valore nominale o nozionale complessivo superiore a 100 milioni di euro nel corso del triennio precedente la stipula del contratto;
presenza in organico di personale addetto alla gestione finanziaria che abbia acquisito adeguate competenze, conoscenze ed esperienza in materia di servizi di investimento, ivi compresi quelli di gestione collettiva, e strumenti finanziari[5].

Per quanto concerne la clientela professionale privata di diritto, rientrano in questa categoria:

i soggetti che sono tenuti ad essere autorizzati o regolamentati per operare nei mercati finanziari sia essi italiani sia stranieri;
le imprese di grandi dimensioni che ottemperano, a livello di singola società, ad almeno due dei seguenti criteri dimensionali: un totale di bilancio di almeno euro 20 milioni, un fatturato netto di almeno euro 40 milioni e fondi propri per almeno euro 2 milioni;
altri investitori istituzionali la cui attività principale è investire in strumenti finanziari, compresi gli enti dediti alla cartolarizzazione di attivi o altre operazioni finanziarie.

Il secondo comma dell’articolo 61 del Regolamento Intermediari statuisce inoltre che sono controparti qualificate i soggetti riconducibili alla definizione di cliente professionale di diritto. Da questa disposizione risulta evidente come la definizione di clienti professionali di diritto (sia privati che pubblici) si sovrapponga a quelle di controparti qualificate, di conseguenza non può sussistere un soggetto come controparte qualificata che non sia anche cliente professionale di diritto.

I clienti professionali privati su richiesta sono, invece, i soggetti che, pur non rientrando nella categoria dei clienti professionali, richiedono espressamente di essere considerati come tali, purché siano rispettati i criteri e le procedure necessarie. A tal riguardo è necessario che l’intermediario valuti, anche attraverso specifici test, la competenza, l’esperienza e la conoscenza del cliente. Nel corso della valutazione devono essere soddisfatti almeno due dei seguenti criteri:

il cliente ha effettuato operazioni di dimensioni significative sul mercato in questione con una frequenza media di 10 operazioni al trimestre nei quattro trimestri precedenti;
il valore del portafoglio di strumenti finanziari del cliente, inclusi i depositi in contante e gli strumenti finanziari, supera euro 500 mila.
il cliente lavora o ha lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione professionale che presupponga la conoscenza delle operazioni o dei servizi previsti[6].

L’introduzione del nuovo regime MiFID II ha esteso, anche per i clienti professionali, talune regole di protezione destinate ai clienti al dettaglio, recepite nel Regolamento Intermediari quali, in particolare:

disclosure precontrattuale: in merito all’obbligo di fornire informazioni sull’impresa di investimento e i servizi da essa offerti che siano corrette, chiare e non furovianti[7];
divulgazione delle informazioni su tutti i costi e gli oneri: è esclusa la possibilità per la Società di concordare limitazioni in merito a tali informazioni quando, tra gli altri, si tratti di servizio di consulenza in materia di investimenti[8];
contratti: viene in particolare sancito, in coerenza con la MiFID II, l’obbligo per gli intermediari di ricorrere al contratto scritto anche nei rapporti con i clienti professionali[9];
rendicontazione ai clienti: al fine di realizzare una migliore articolazione e sistematizzazione degli obblighi generali fissati dalla MiFID II, si prevede l’obbligo di fornire ai clienti rendiconti, anche periodici, sui servizi prestati, tenendo conto della tipologia e della complessità degli strumenti e della natura dei servizi coinvolti[10];
registrazioni: la nuova disciplina ha rafforzato i presidi organizzativi e gli obblighi relativi alla conservazione delle registrazioni delle conversazioni telefoniche e delle comunicazioni elettroniche[11];
trattamento dei reclami: il cliente professionale viene ricompreso tra i soggetti destinatari delle previsioni in materia di reclami[12].

Clienti al dettaglio

La categoria dei clienti al dettaglio (retail) viene individuata in via residuale, in quanto sono rappresentati tutti coloro che non sono clienti professionali, né controparti qualificate. Tale categoria è quella che gode del livello di tutela più elevato, sia in termini di criteri adottati per la valutazione di adeguatezza (conoscenza, esperienza, obbiettivi di investimento e situazione finanziaria), che di correttezza e trasparenza per le regole di condotta. Con l’obbligo da parte degli intermediari di fornire informazioni utili affinché gli investitori possano comprendere il tipo specifico di strumenti finanziari e i rischi cui sono connessi, con il fine di effettuare scelte consapevoli.

Si ricorda, inoltre, che la classificazione in una delle tre categorie non pregiudica il diritto del soggetto di chiedere, in via generale o per ogni singola negoziazione di essere trattato come un soggetto appartenente a diversa categoria (c.d. classificazione dinamica). Sono pertanto possibili sia passaggi di categoria che comportano un aumento del livello di tutela (c.d. downgrading), sia variazioni che riducono il livello di informativa e di tutela (c.d. upgrading).

La ragione fondamentale della graduazione della tutela del cliente in funzione dell’esperienza, conoscenza e competenza dello stesso è da ravvisarsi nella necessità di individuare un giusto punto di equilibrio tra le esigenze di regolamentazione e di vigilanza del settore dell’intermediazione finanziaria, e quelle di efficienza e flessibilità della disciplina. Risulta, infatti, evidente come l’applicazione di norme di protezione per chi non ne avesse bisogno, comporterebbe un dispendio inutile di risorse (commissioni da pagare agli intermediari e tempo speso nella prestazione dei servizi di investimento offerti dagli stessi).

[1] Per maggiori approfondimenti sul tema si veda Claudia Addona, MiFID II, cosa cambia?, ottobre 2017, disponibile qui: https://www.iusinitinere.it/mifid-ii-cosa-cambia-5689.

[2] Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 54, testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, disponibile qui: .

[3] R. Lener, Diritto del mercato finanziario, edizione 2011.

[4] Cfr. articolo 1 decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 11 novembre 2011, n. 236.

[5] Cfr. articolo 3, comma 1, decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 11 novembre 2011, n. 236.

[6] Cfr. Allegato n. 3 del Regolamento Intermediari.

[7] Cfr. articoli 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51 e 52 del Regolamento Delegato, richiamati dall’art. 36, comma 3, del Regolamento Intermediari.

[8] Cfr. Regolamento Delegato, Considerando n. 74, secondo cui “La Direttiva 2014/65/UE inasprisce gli obblighi delle imprese di investimento riguardo alla divulgazione delle informazioni su tutti i costi e gli oneri e li estende ai rapporti con i clienti professionali e le controparti qualificate”; articolo 50, Regolamento Delegato; articolo 36 Regolamento Intermediari, comma 2 lett. d).

[9] Cfr. articolo 37, commi 1 e 2 del Regolamento Intermediari.

[10] Cfr. in particolare Regolamento Delegato articoli 54, comma 13 e 59; Regolamento Intermediari articolo 60 commi 1 e 3.

[11] Cfr. Sezione 8 del Regolamento Delegato e articoli 94 e 95 del Regolamento Intermediari.

[12] Cfr. articolo 26 del Regolamento Delegato e articolo 90 del Regolamento Intermediari. Si rimanda alla PO2 per i relativi aspetti procedurali.