La (ir)responsabilità delle agenzie di rating

La responsabilità delle agenzie di rating è un tema ancora molto discusso nonostante siano passati quasi tredici anni da quando la società Parmalat s.p.a. e Parmalat Finanziaria s.p.a. chiedevano davanti al tribunale di Milano la condanna della divisione italiana e francese dell’agenzia di rating Standard & Poor’s e dieci dall’avvio della procedura fallimentare della Lehman Brothers e dalla successiva crisi finanziaria descritta in https://www.iusinitinere.it/la-crisi-finanziaria-del-2008-da-cosa-e-stata-scatenata-9025 .

Inizio citando il primo emendamento della Costituzione americana “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances” e l’articolo 21 della Costituzione italiana “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure”.

Il Regolamento europeo n. 1060 del 2009 definisce rating “un parere relativo al merito di credito di un’entità, di un debito o di un’obbligazione finanziaria, di titoli di debito […]”

Quindi, quando un giudizio, una valutazione del rating, un parere relativo al merito di credito fatto da un’agenzia di rating risulta erroneo, inesatto, incompleto o tardivo e le parti che si ritengono danneggiate chiedono conto del danno emergente e del lucro cessante le agenzie si difendono appellandosi alla libertà di pensiero e di espressione di questo.

Cioè si difendono asserendo che il giudizio fornito è una loro opinione e che quindi non può essere valutato con elementi oggettivi.

Ma l’opinione di un’agenzia di rating è un’opinione qualificata e professionale; inoltre l’opinione di un’agenzia di rating ha un costo che paga il richiedente della valutazione (si, il valutato paga il valutatore). Pertanto il rating è ritenuto affidabile dagli operatori di mercato, soprattutto dai contraenti più deboli.

Nel Regolamento CE n. 1060 del 2009 è infatti scritto che “i rating del credito hanno un significativo impatto sulla fiducia degli investitori e dei consumatori”; come si può conciliare l’irresponsabilità che di fatto emerge nel fornire un parere con l’impatto significativo che hanno questi pareri su investitori e consumatori?

Le responsabilità imputabile all’agenzia è di due tipi: contrattuale ed extracontrattuale.

La responsabilità contrattuale riguarda il rapporto esistente tra agenzia ed emittente; non riguarda, invece, in alcun modo le relazioni tra agenzia ed investitore, non intercorrendo tra questi nessun tipo di rapporto contrattuale.

Il rapporto tra emittente ed agenzia di rating è un contratto, ma che tipo di contratto?

Potrebbe essere un appalto di servizio, contratto molto rigoroso, oppure un mandato, in cui è richiesta solamente la diligenza del buon padre di famiglia; dato che in medio stat virtus è opportuno considerare il contratto tra emittente ed agenzia di rating come un contratto d’opera professionale.

L’anzidetta attribuzione si fonda sull’esistenza di un rapporto di carattere fiduciario tra il committente e l’agenzia di rating, la quale è tenuta al rispetto, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, di una serie di regole di settore (c.d. standards) e delle relative norme deontologiche.[1]

Due ulteriori “ingredienti” utili per la trattazione sono l’art. 2236 del codice civile che sancisce che “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave” e l’art. 1176 del codice civile che stabilisce che “nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.
Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”.

Nel contratto d’opera professionale quindi è richiesta, nel compimento dell’obbligazione, la diligenza del professionista, evidentemente più elevata di quella del buon padre di famiglia (uomo medio) e che solo nell’eventualità di problemi particolarmente complessi l’obbligato non risponde dei danni.

Ricordiamo che c’è colpa in caso di imprudenza, imperizia o negligenza del danneggiante nel compimento della sua obbligazione.

Una volta accertata la responsabilità l’art. 1218 del codice civile fornisce un altro appiglio utile all’agenzia di rating per cui “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

La “causa a lui non imputabile” e/o i “problemi tecnici di speciale difficoltà” cui le agenzie di rating fanno ricorso è la suscettibilità dei modelli di valutazione ad eventi imprevisti e non prevedibili con la normale diligenza, a causa della valutazione aleatoria del futuro incerto che devono descrivere.

Nel caso della responsabilità contrattuale l’onere della prova è in capo al debitore.

Nella responsabilità extracontrattuale, regolata dall’art. 2043 del codice civile: “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

Un giudizio sbagliato di un’agenzia di rating danneggia innumerevoli soggetti terzi: investitori, azionisti e una vasta gamma di stakeholders.

Data la vastità dei soggetti terzi che potrebbero essere danneggiati, nel caso in cui venga riconosciuta la responsabilità extracontrattuale dell’agenzia, il risarcimento del danno potrebbe essere veramente molto costoso.

In questo caso però l’onere della prova è in capo ai soggetti che si ritengono danneggiati e che quindi devono dimostrare la colpa o il dolo dell’agenzia, devono dimostrare di aver subito un danno ingiusto e, infine, il nesso causale, cioè che il danno è stato una conseguenza immediata e diretta del giudizio fornito dall’agenzia di rating.

Il nesso causale è l’elemento che viene dimostrato con maggiore difficoltà o meglio che non viene dimostrato con estrema facilità perché occorre dimostrare, semplificando al massimo, che senza il giudizio dell’agenzia di rating non si sarebbe acquistato quel determinato titolo finanziario.

Quindi, l’agenzia di rating sarà condannata rarissimamente per la responsabilità extracontrattuale perché l’onere della prova è troppo “faticoso” da dimostrare per chi si ritiene danneggiato.

Quindi il risparmiatore investitore rimarrà sempre suscettibile delle opinioni espresse dalle agenzie di rating senza avere effettivamente la possibilità di potersi rivalere su di queste per i giudizi palesemente errati che talvolta forniscono.

Da questo piccolo disegno sul tema della responsabilità delle agenzie risulta che la responsabilità extracontrattuale di queste risulta decisamente difficile da far valere e che il cantiere sulla regolazione di questo tema risulta ancora aperto, nonostante i timidi passi già percorsi.

È auspicabile una effettiva responsabilizzazione delle agenzie di rating dato il ruolo cruciale che di fatto i loro pareri hanno sulla vita economica, sia a livello micro che a livello macro; questi pareri influenzano dal costo del debito pubblico alle scelte di investimento del piccolo risparmiatore.

Forse sarebbe utile superare l’idea che il prodotto dell’agenzia di rating sia un mero parere.

[1] Marco Marianello, Insolvenza dell’emittente ed (ir)responsabilità dell’agenzia di rating, 2012