La mediazione nella riforma Cartabia
A cura di Roberta Chicone e Nicolò Di Lascio
- Le novità della riforma Cartabia
Nel nostro ordinamento le procedure di risoluzione alternative delle controversie, pur risultando sempre oggetto di attenzione, hanno storicamente sollevato dubbi e perplessità in considerazione della radicata tradizione civilistica incentrata sul primato della giurisdizione ordinaria.
È però innegabile e comunemente riconosciuto, sia nei sistemi di common law che di civil law, che il merito delle c.d. procedure di ADR (alternative dispute resolution) è quello di garantire un considerevole risparmio dei costi procedurali e di giustizia.
Come si legge nella Relazione al Parlamento sugli effetti prodotti e sui risultati conseguiti nell’anno 2018 dall’applicazione delle disposizioni del riformato art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010[1], come modificato dalla legge n. 98/2013 e dalla legge n. 96/2017, il favor mediationis si basa sostanzialmente su due ragioni:
- la convinzione diffusa che il ricorso al Tribunale spesso esasperi i conflitti anziché attenuarli e conciliarli (tant’è che, di norma, il tentativo di conciliazione effettuato dal Giudice non si risolve mai in chiusura bonaria banco iudicis della vertenza);
- la necessità di ridurre l’eccesso di contenzioso, che ormai buona parte degli ordinamenti statali non è in grado di affrontare adeguatamente.
Conseguentemente, già con il d.lgs. 28/2010, il nostro legislatore, attenendosi alle indicazioni della giurisprudenza costituzionale e comunitaria ed in ottica deflattiva del contenzioso, ha qualificato la mediazione quale condizione di procedibilità (anziché di proponibilità, come da alcuni proposto) della domanda, ha introdotto limiti temporali alla durata della procedura e costi ridotti rispetto a quelli applicati nei casi di contenzioso vero e proprio.
Il d.lgs. 28/2010 sembrerebbe essere stato di per sé abbastanza efficace, considerato che, secondo quanto rilevato dal Parlamento Europeo nella Risoluzione P8_TA (2017)032, “Implementation of the Mediation Directive”, l’Italia utilizza la mediazione ad un tasso sei volte maggiore rispetto agli altri Paesi Europei[2] (pur non potendosi escludere che tale successo sia stato in buona parte determinato dal sovraccarico e dalla risaputa inefficienza della maggior parte delle corti italiane).
La Riforma Cartabia ha come obiettivo il potenziamento degli effetti deflattivi del contenzioso ordinario mediante la diffusione della procedura di mediazione: per tal motivo, la nuova disciplina amplia il novero dei casi per cui la mediazione è prevista come obbligatoria.
Alle originarie materie, per le quali l’esperimento della procedura di mediazione si poneva come condizione di procedibilità dell’azione ordinaria (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari) sono stati aggiunti: (i) i contratti di associazione in partecipazione, (ii) il consorzio, (iii) i contratti di franchising, (iv) i contratti d’opera, (v) i contratti di rete, (vi) i contratti di somministrazione, (vii) le società di persone, (viii) la subfornitura.
Ai sensi del nuovo comma 4 dell’art. 8 del d.lgs 28/2010, poi, «Le parti partecipano personalmente alla procedura di mediazione. In presenza di giustificati motivi, possono delegare un rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. I soggetti diversi dalle persone fisiche partecipano alla procedura di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la composizione della controversia. Ove necessario, il mediatore chiede alle parti di dichiarare i poteri di rappresentanza e ne dà atto a verbale».
La partecipazione della parte al procedimento di mediazione è finalizzata a rendere chiaramente più efficace e reale il tentativo di mediazione, sin dal primo incontro. E sempre in tale ottica deve leggersi il nuovo art. 12 bis del decreto, a mente del quale «Quando la mediazione costituisce condizione di procedibilità, il giudice condanna la parte costituita che non ha partecipato al primo incontro senza giustificato motivo al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al doppio del contributo unificato dovuto per il giudizio».
In aggiunta a ciò, è potere del Giudice condannare la parte soccombente che non ha partecipato alla mediazione al pagamento in favore della controparte di una somma equitativamente determinata in misura non superiore nel massimo alle spese del giudizio maturate dopo la conclusione del procedimento di mediazione.
Corollario della maggiore effettività della attuale procedura di mediazione è, da un lato, l’aumento delle tariffe da corrispondere agli organismi di mediazione; dall’altro, un maggior coinvolgimento della magistratura.
A norma dell’art. 5 quinquies del d.lgs 28/2010, infatti, «il magistrato cura la propria formazione e il proprio aggiornamento in materia di mediazione con la frequentazione di seminari e corsi, organizzati dalla Scuola superiore della magistratura, anche attraverso le strutture didattiche di formazione decentrata». A partire dal 2023, la frequentazione di seminari e corsi di cui all’art. 5 quinquies, il numero e la qualità degli affari definiti con ordinanza di mediazione o mediante accordi conciliativi costituiranno nuovi parametri di valutazione ai fini della consueta valutazione di professionalità con riguarda alla capacità, alla laboriosità, alla diligenza e all’impegno del singolo magistrato previsto dall’art. 11 del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160.
L’attenzione agli obblighi formativi e alla qualità prestazione in materia di mediazione riguarda, ovviamente, anche ed a maggio ragione gli organismi di mediazione, i formatori ed i mediatori[3].
La Riforma ha infatti previsto una maggiore durata del periodo di formazione dei mediatori. Ogni operatore dovrà superare una prova finale all’esito di un corso di formazione riservato a un numero massimo di quaranta partecipanti di durata non inferiore a ottanta ore, oltre allo svolgimento di un tirocinio mediante partecipazione, con affiancamento al mediatore, in non meno di dieci mediazioni con adesione della parte invitata[4].
Infine, è stata introdotta una specifica regolamentazione dell’utilizzo della relazione del consulente tecnico in mediazione.
Il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Al momento della nomina dell’esperto, le parti potranno convenire la producibilità in giudizio della relazione tecnica che potrà essere valutata ai sensi dell’articolo 116, comma primo, del codice di procedura civile.
La norma mira ad evitare l’instaurazione di giudizi civili il cui esito dipenda, pressocché completamente, dalle valutazioni del consulente tecnico d’ufficio. Contemporaneamente, si pone come valida alternativa allo strumento dell’accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi che, nella prassi, non ha avuto grande successo.
Infine, sempre in ottica di facilitazione ed incentivo, è stata definitivamente riconosciuta la possibilità di optare per la mediazione telematica.
Queste, in estrema sintesi, le principali novità apportate dalla riforma Cartabia.
- La mediazione nei fatti
L’Osservatorio Mediazione Civile, nella propria relazione n. 43/2023, ha rilevato che nel periodo 1 gennaio – 30 giugno 2023, nel nostro ordinamento, sono state registrate 92.212 procedure di mediazione e 75.060 procedure definite[5].
«Il confronto delle iscrizioni e delle definizioni del 1° semestre 2023 con quelle dello stesso periodo del 2022 evidenzia un incremento di circa l’8% per le iscrizioni e dell’1% per le definizioni. Se si esegue lo stesso confronto con i dati del 1° semestre 2019, anno pre-pandemia, si evidenzia un incremento di circa il 20% per le iscrizioni e del 2,6% per le definizioni. Pertanto, i confronti eseguiti mostrano un incremento del ricorso all’istituto della mediazione anche se le definizioni recuperano più lentamente la ripresa, registrata nel 2021, dell’attività giudiziaria post pandemia»[6].
Tra le controversie maggiormente trattate in mediazione si confermano quelle in tema di diritti reali (16,1 %), condominio (13,6%), contratti bancari (13,2 %) e locazione (10,5%).
Tuttavia, solo nel 29% dei procedimenti è stato raggiungo un accordo conciliativo.
I dati confermano il trend evidenziato da tempo dall’Osservatorio di leggera, seppur costante, crescita delle percentuali in questione[7].
L’assenza di un vero e proprio boom della mediazione dipende, probabilmente, dalla molteplicità di strumenti di risoluzione alternativa delle controversie.
Come già “denunciato” dalla Commissione per l’elaborazione di proposte di interventi in materia di processo civile e di strumento alternativi presieduta dal Prof. Francesco Paolo Luiso, infatti, : «Il complesso sistema normativo delle procedure stragiudiziali di composizione delle liti necessita di un intervento di riordino di tutte le discipline che sono entrate nell’ordinamento giuridico in tempi diversi e in fasi distinte dello sviluppo della cultura degli strumenti complementari alla giurisdizione. Il principio mira, pertanto, all’armonizzazione delle normative favorendone la raccolta in un unico Testo Unico che risponda a criteri di uniformità, chiarezza e semplificazione nell’interesse dei destinatari»[8].
Potrebbe dunque essere auspicabile “puntare tutto” sulla mediazione eliminando, ad esempio, la negoziazione assistita, che non ha fin qui ottenuto grandi risultati.
Sopravvivendo nel sistema legislativo odierno, infatti, tale alternativa rischierebbe di minare la credibilità dei processi mediativi che potrebbero invece realmente avere, grazie alla disciplina e all’enviroment neutro e professionale che (sempre più) li caratterizza, le potenzialità per divenire una valida alternativa alle corti di giustizia, anche considerato che la causa conciliata non solo evita il giudizio di primo grado ma, anche e certamente, gli eventuali ulteriori giudizi di impugnazione.
Ed allora vale la pena conclusivamente citare direttamente le parole dell’On.le Min. Cartabia: «sono profondamente convinta che imparare a disinnescare il potenziale esplosivo del conflitto prima che deflagri e offrire strumenti giuridici per farlo, sia, oltre che un bene in sé, il più efficace contributo alla modernizzazione della macchina della giustizia che potremo consegnare alle generazioni future».
Ricordiamo che, in relazione al settore Giustizia, il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza prevede risorse per 2.679.789.053,73 di euro per riforme e investimenti di efficienza e competitività nel sistema giustizia italiano.
I risultati perseguiti dal Piano sono, inter alia, quelli di riduzione del tempo di durata del giudizio civile e di abbattimento dell’arretrato giurisdizionale, anche mediante digitalizzazione del processo.
Lo strumento della mediazione potrebbe quindi esser davvero salvifico per il nostro Pease, ormai non più gentilmente richiesto ma obbligato a trovare una reale soluzione all’increscioso problema della giustizia lumaca.
[1] Cfr. Relazione sugli effetti prodotti e sui risultati conseguiti dall’applicazione dell’istituto della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, doc. CCLI, n. 1, 2018, consultabile a partire dal sito https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/DF/346451.pdf;
[2] Cfr. Dato estratto a partire dal EU Parliament, Resolution P8_TA (2017)032, “Implementation of the Mediation Directive”, 12.9.2017 (2018/C 337/01), 2017, consultabile a partire dal sito https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0321_IT.html;
[3] Affinché gli enti pubblici o privati possano essere autorizzati a costituire organismi deputati a gestire il procedimento di mediazione è necessario che siano in grado di garantire:
- a) l’onorabilità dei soci, degli amministratori, dei responsabili e dei mediatori degli organismi;
- b) la previsione, nell’oggetto sociale o nello scopo associativo, dello svolgimento in via esclusiva di servizi di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie e di formazione nei medesimi ambiti;
- c) l’impegno dell’organismo a non prestare i servizi di mediazione, conciliazione e risoluzione alternativa delle controversie quando ha un interesse nella lite.
- d) l’adeguatezza dell’organizzazione, la capacità finanziaria, la qualità del servizio, la trasparenza organizzativa, amministrativa e contabile, nonché la qualificazione professionale del responsabile dell’organismo e quella dei mediatori.
[4] La prova finale avrà ad oggetto:
- a) l’introduzione storica, filosofica, antropologica e sociologica del conflitto e dei diversi modelli teorici e metodologici di gestione del conflitto;
- b) la teoria della comunicazione e dei profili cognitivi e decisionali;
- c) l’evoluzione della cultura nazionale e internazionale della soluzione stragiudiziale dei conflitti;
- d) la normativa nazionale, europea e internazionale in materia di mediazione e di mediazione demandata dal giudice;
- e) la validità e l’efficacia delle clausole contrattuali di mediazione;
- f) la forma, il contenuto e gli effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione e la sua trascrivibilità;
- g) i compiti e le responsabilità del mediatore anche per la redazione dei verbali e per la formulazione della proposta conciliativa.
È altresì stato istituito un elenco separato per i cosiddetti mediatori esperti, i quali oltre alla partecipazione ad un apposito corso di formazione, dovranno essere in grado di dimostrare conoscenze ed abilità nella materia internazionale, liti transfrontaliere e nella materia dei rapporti di consumo hanno ad oggetto:
- a) la disciplina nazionale e sovranazionale della tutela del consumatore;
- b) la tutela giudiziale, stragiudiziale, consensuale e paritetica del consumatore;
- c) i diritti e le tutele in materia di liti transfrontaliere.
[5] Cfr. Ministero della Giustizia: dati statistici sulla mediazione 1 gennaio – 30 giugno 2023, Osservatorio Mediazione Civile n. 43/2023, 2023, consultabile a partire dal sito https://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com/2023/11/4323-ministero-della-giustizia-dati.html;
[6] ibidem
[7] Ministero della Giustizia: dati statistici sulla mediazione 1 gennaio – 31 dicembre 2019 (Osservatorio Mediazione Civile n. 16/2020), consultabile a partire dal sito https://osservatoriomediazionecivile.blogspot.com/2020/03/1620-ministero-della-giustizia-dati.html;
[8] Proposte normative e note illustrative, Pres. Prof. Francesco Paolo Luiso, 2021, consultabile a partire dal sito https://www.giustizia.it/cmsresources/cms/documents/commissione_LUISO_relazione_finale_24mag21.pdf;