venerdì, Marzo 29, 2024
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La natura giuridica delle ordinanze contingibili e urgenti

Abstract: lemergenza sanitaria dovuta al diffondersi del virus Covid-19 ha richiesto sin dallinizio ladozione di misure restrittive e urgenti per il contenimento del contagio. Per adempiere a tale necessità, su tutti i livelli istituzionali è stato fatto ricorso a fonti c.d. atipiche, quali le ordinanze extra ordinem. Lampio utilizzo di questi provvedimenti è stato inoltre oggetto di vivace dibattito tra centro e periferia, tanto da giungere sovente dinnanzi alle corti competenti.

Il presente contributo si propone pertanto di operare unanalisi sulla qualificazione giuridica di tali atti nel sistema delle fonti del diritto amministrativo.

Sommario: 1. Premesse: l’attuale “tricolore” emergenziale; 2. Le fonti dell’emergenza tra Costituzione e norme di rango primario; 3. Le ordinanze extra ordinem: presupposti ed elementi costitutivi; 4. La natura giuridica delle ordinanze; 5. Conclusioni.

 

  1. Premesse: lattuale tricolore” emergenziale.

È ormai trascorso quasi un anno dalla dichiarazione dello stato d’emergenza. Attualmente ci si trova a redigere il presente contributo a poche ore dalla firma dell’ultimo d.p.c.m. del 4 novembre, che ha nuovamente disposto una suddivisione dell’Italia in tre zone di rischio, gialla, arancione e rossa. Ad ogni zona corrispondono misure sempre più stringenti rispetto a quelle valevoli su tutto il territorio e la distinzione tra quest’ultime avviene sulla base dei 21 criteri stabiliti dall’ordinanza del Ministero della Salute dello scorso 30 aprile. Lo spostamento di una Regione tra fasce dipende infatti dall’evolversi della curva epidemiologica del territorio di riferimento, come di fatto sta avvenendo.

Dal 31 gennaio 2020 la vita istituzionale e non del Paese è scandita a livello centrale dall’utilizzo della c.d. “decretazione d’urgenza” e dai diversi d.p.c.m. che ne discendono, nonché dalle ordinanze del Ministero della Salute, mentre a livello regionale e locale dall’uso delle ordinanze extra ordinem. La crisi sanitaria ha infatti costituito la causa dell’ampio utilizzo su tutti i livelli di governo delle ordinanze contingibili ed urgenti. Fenomeni esogeni dalla natura sconosciuta, come nel caso di specie un virus, tendono infatti a stravolgere l’assetto dell’ordinamento, richiedendo interventi di natura derogatoria, necessari a far fronte a situazioni imprevedibili(1). L’evolversi disomogeneo del contagio ha inoltre condotto ad adottare misure di contenimento calibrate sulla situazione dei singoli territori(2).

L’emergenza ha offerto dunque l’occasione di ricorrere a fonti difformi da quelle usuali, idonee a fronteggiare con celerità situazioni di rischio imminente e mutevole nel tempo, nonché capaci di derogare all’ordinamento giuridico. Si tratta invero dell’ulteriore conferma di quella atipicità che distingue l’ambito amministrativo rispetto alle altre discipline(3).

 

  1. Le fonti dellemergenza tra Costituzione e norme di rango primario.

Il contrasto al diffondersi del contagio da Covid-19 ha richiesto uno sforzo su tutti i livelli di Governo attraverso l’utilizzo di misure idonee a tutelare la salute e la vita dei consociati ai sensi dell’art. 32 Cost., ma non solo. Dal punto di vista organizzativo e gestorio bisogna infatti specificare che la Costituzione non disciplina emergenze diverse dallo stato di guerra (art. 78, cost.), tuttavia si può rinvenire un’idonea copertura costituzionale del diritto dell’emergenza nell’articolo 77, co. 2(4). Ai sensi della norma de qua il Governo è legittimato ad esercitare anche la funzione legislativa in ragione della situazione straordinaria da affrontare. Per quanto attiene più specificatamente al riparto di competenze Stato-Regioni in materia sanitaria, esso trova disciplina all’art. 117, co. 3°, e all’art. 120, co. 2°. In particolare, l’art. 120 Cost. affida al Governo centrale il potere di sostituirsi a quello degli altri enti locali in situazioni di grave pericolo per l’incolumità pubblica, con riguardo alla necessaria tutela e garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali su tutto il territorio.

Dal punto di vista delle fonti di rango primario rilevano in primis l’art. 32 della legge n. 833/1978, l’art. 117 del d.lgs. n. 112/’98, il d.lgs. 1/2018 e infine gli articoli 50-54 del T.U.E.L. (d.lgs. 267/2000). Si tratta invero di norme che legittimano l’adozione su tutti i livelli di governo di ordinanze di carattere straordinario. La legge istitutiva del S.S.N. all’art. 32 legittima infatti il Ministro della Salute ad emanare ordinanze urgenti in ragione di situazioni di rischio per la salute umana. L’art. 117 del d.lgs. n. 112/’98 prevede invece che il sindaco, quale rappresentante della comunità locale, possa adottare ordinanze contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie, devolvendo identico potere alle Regioni e allo Stato in ragione della dimensione dell’emergenza.

Per quanto attiene in particolare al d.lgs. n. 1/2018, il T.U. della Protezione Civile, esso rappresenta la fonte principale e unitaria della gestione delle emergenze su tutto il territorio, delineando le competenze delle istituzioni, sia in forma autonoma, che associata attraverso l’uso di intese. Ciò soprattutto per quanto attiene all’utilizzo delle ordinanze emergenziali e al ruolo del Governo, che trova in date circostanze particolare enfatizzazione(5). La norma infatti, ai sensi degli articoli 5, 15 e 25, legittima il Governo, il Ministro della salute e la Protezione Civile a emanare ordinanze urgenti, anche capaci di incidere su materie di competenza regionale e per tale motivo da adottare una volta acquisita l’intesa con le Regioni e con le province autonome interessate.

Nel caso dell’attuale emergenza bisogna tuttavia evidenziare che il Governo Conte II si è discostato dalla disciplina dettata del d.lgs. 1/2018 -salvo che per la dichiarazione dello stato d’emergenza e la sua proroga- attuando principalmente quanto previsto dall’art. 77, co. 2°, in combinato disposto con gli artt. 117, comma 2, lett. h) q) ed s), comma 3 e 120, comma 1.

Il Governo centrale sta infatti gestendo le fasi della crisi per mezzo dei decreti legge, con cui vengono delineate le misure restrittive da adottare nei vari settori di interesse, le competenze e i ruoli degli altri enti territoriali, e dei d.p.c.m., che attuano nel concreto le misure previste(6). Da fine febbraio-inizio marzo ad oggi, dunque, il corpus delle fonti del diritto dell’emergenza è stato composto in primis dal d.l. 6/2020 del 23 febbraio -definito la Gründnorm dei d.p.c.m.-, poi dal n. 19/2020 del 25 marzo, dal d.l. n. 33 del 16 maggio e dal d.l.76 del luglio 2020.

Attraverso le suddette norme si può invero assistere all’evoluzione dell’approccio del governo centrale lungo le fasi della crisi sanitaria: il d.l. n. 6 ha infatti introdotto diverse misure di contenimento, senza tuttavia specificare i limiti di competenza tra centro e periferia; il successivo d.l. n. 19 all’art. 3, comma 2, ha mitigato i contrasti emersi tra le istituzioni stabilendo che Regioni e Comuni potessero disporre misure più restrittive “nelle more di adozione dei d.p.c.m.” in ragione della situazione di urgenza e necessità dei singoli territori, così come l’art. 1, comma 16, del successivo d.l. n. 33; l’art. 18 del decreto Semplificazioni ha infine restituito ampi poteri di ordinanza a livello regionale e locale abrogando l’art. 3, comma 2, del d.l. n. 19.

 

  1. Le ordinanze extra ordinem: presupposti ed elementi costitutivi.

Come anticipato, nel quadro emergenziale appena delineato si inseriscono le ordinanze c.d. extra ordinem, atti dell’autorità amministrativa adottati sul presupposto della necessità e dell’urgenza per far fronte a situazioni di pericolo grave e imminente per la comunità(7). Esse si qualificano come una particolare tipologia di atti amministrativi suscettibili di derogare alle fonti di rango primario, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, nonché di quelli di derivazione unionale e internazionale(8).

Si tratta di provvedimenti certamente legittimi, ma altresì atipici, in quanto il loro contenuto non può essere predeterminato a monte dalla legge. Per tale ragione sono state definite della dottrina come ordinanze libere: si tratta infatti di atti che rispondono ad un principio di legittimità in senso debole, in quanto il loro contenuto si differenzia a seconda del contesto su cui intervenire(9). Parte della dottrina ha inoltre sostenuto che queste rispondono comunque ad un tipo di legalità in senso non statico, bensì dinamico, proprio per la loro capacità di reagire con misure concrete e adeguate al divenire della situazione e di ottemperare comunque al fine che le norme di rango primario stabiliscono(10).

Diverse sono le fonti, anche risalenti nel tempo, che prevedono l’adozione di queste in contesti emergenziali e che ne sanciscono i presupposti di applicazione: il T.U. delle leggi di Pubblica sicurezza (n. 773 del 18 giugno 1973) ai sensi dell’art. 2 affida infatti al Prefetto il potere di adottare provvedimenti idonei a tutelare l’ordine e la sicurezza pubblica. L’art. 117 del d.lgs. n. 112 del 1998 dispone che “In caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi ladozione dei provvedimenti durgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dellemergenza e delleventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali”. In materia rileva altresì il d.lgs. 267/2000 e in particolare gli artt. 50 e 54, commi 4 e 4bis. Le norme de quibus legittimano infatti il sindaco ad adottare ordinanze di carattere urgente per fronteggiare rischi imminenti per l’incolumità pubblica, di carattere sanitario o di altra natura.

Gli elementi costitutivi e i presupposti di detti provvedimenti, come anche da conforme giurisprudenza di merito, sono quindi: a) l’impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (urgenza); b) l’impossibilità di far fronte alla situazione di pericolo incombente con gli ordinari mezzi offerti dall’ordinamento giuridico (contingibilità); c) la precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l’uso di strumenti extra ordinem, che permettono la compressione di diritti e di interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalla legge(11). Alla luce dei presupposti e degli elementi costitutivi delineati, è evidente come tali provvedimenti si ispirino altresì al principio di precauzione e ai suoi corollari di proporzionalità e ragionevolezza.

 

 

  1. La natura giuridica delle ordinanze.

Alla luce delle caratteristiche di cui al paragrafo che precede, nonché dell’ampio utilizzo che è stato fatto per contenere il celere diffondersi del contagio da Covid-19, ci si domanda quale sia la qualificazione delle stesse nel sistema delle fonti: se si tratti di atti normativo-regolamentari, o, diversamente, amministrativi tout court. Il quesito si giustifica alla luce del fatto che i provvedimenti d’urgenza si rivolgono in modo astratto ad una generalità di soggetti e vantano un contenuto in un certo senso “innovativo”, in quanto incidono sulle posizioni dei singoli e sono suscettibili di derogare alle fonti di rango superiore(12).

Per rispondere occorre innanzitutto partire da una premessa essenziale di teoria generale, ossia la distinzione, fondata su presupposti sostanziali, tra regolamento ed atto amministrativo generale.

Il regolamento, tipica fonte di secondo grado, trova giustificazione nell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile, nonché nell’art. 17 della legge 400 del 1988. Esso infatti è un atto dell’autorità amministrativa subordinato alle fonti di rango primario in virtù dei principi di legalità e preferenza della legge. Sebbene lo stesso abbia forma amministrativa, la sua sostanza è invece normativa: la potestà affidata all’amministrazione attraverso l’emanazione di regolamenti comporta infatti la produzione di norme generali e astratte, costitutive dell’ordinamento, che vanno quindi ad incidere sui rapporti giuridici nel corso del tempo(13).

L’atto amministrativo generale si pone invece in posizione speculare rispetto al regolamento: si tratta di un atto formalmente normativo, ma sostanzialmente amministrativo. Quest’ultimo infatti non pone alcuna disciplina generale e astratta e non innova l’ordinamento, limitandosi infatti ad applicare nel concreto quanto disciplinato dalle fonti primarie e secondarie(14).

Sulla base di tale distinzione e delle summenzionate caratteristiche, i provvedimenti extra ordinem sembrerebbero prima facie riconducibili alla tipologia degli atti regolamentari: seppur per tempo limitato, quest’ultime introducono previsioni generali e astratte nell’ordinamento, con facilità di derogare alle disposizioni di legge. La giurisprudenza ha tuttavia negato tale tesi, sull’assunto che questi hanno un’efficacia limitata nel tempo e pertanto non sono suscettibili di incidere in senso innovativo e permanente nell’ordinamento(15). Le ordinanze extra ordinem si presentano pertanto come atti amministrativi generali, che introducono previsioni in relazione a singolari situazioni concrete in senso derogatorio e solo per un periodo limitato. Quanto disposto da tali atti non può, diversamente dai regolamenti, valere semper et ad semper(16).

  1. Conclusioni.

Alla luce della sovraesposta analisi, i dubbi circa la natura giuridica delle ordinanze contingibili e urgenti devono essere risolti nel senso di negare loro una portata regolamentare. Sebbene queste presentino i caratteri di generalità, astrattezza ed innovatività dell’ordinamento, la temporaneità che caratterizza il loro uso le conferma, nella forma e nella sostanza, atti amministrativi generali.

Il contesto caratterizzato dal rischio, dall’urgenza e dalla necessità giustifica l’adozione di provvedimenti valevoli su tutto il territorio, o su parte di esso, i cui effetti nell’ordinamento si presentano ab origine effimeri, proprio in ragione della loro capacità di derogare allo status quo.

In un ordinamento costituito ispirato al principio di primazia della legge, di tipicità e nominatività e di ordine gerarchico, tutto ciò che vi deroga non può essere destinato a permanere. Per quanto l’emergenza possa avere una durata ampia, anch’essa è destinata a finire.

 

 

Note:

(1) cfr. A. RUGGIERI, Il Coronavirus contagia anche le categorie costituzionali e ne mette a dura prova la capacità di tenuta, Forum – La gestione sanitaria tra Stato, Regioni ed Enti Locali, in www.dirittiregionali.it, fasc. n. 1/2020, 21 marzo 2020, p. 373.

(2) cfr. G. DE VERGOTTINI, Profili costituzionali della gestione delle emergenze, in Rass. Parl., 2001, 275 ss.

(3) cfr. M. FRATINI, Manuale sistematico di diritto amministrativo, ed. 2020-2021, Accademia del Diritto, Roma, agosto 2020, cap. III, par. 2 La pluralità-atipicità delle fonti interne del diritto amministrativo, pp. 44-45, laddove l’autore evidenzia che la caratteristica principale del diritto amministrativo è “il pluralismo delle fonti, che tende sempre più verso latipicità“.

(4) “Quando, in casi straordinari di necessità e durgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni”, testo estratto da www.senato.it.

(5) cfr. G. PIPERATA, Emergenza pandemica e distribuzione del potere amministrativo tra centro e periferia, in Giornale Dir. Amm., 2020, 3, 318.

(6) cfr. M. COSULICH, Lo Stato regionale italiano alla prova dellemergenza virale, in Corti Supreme e Salute, fasc. 1-2020, p. 2; così anche U. ALLEGRETTI, E. BALBONI, Autonomismo e centralismo nella lotta contro la pandemia coronavirus, in Forum di Quaderni costituzionali, 1/2020, www.forumcostituzionale.it, 9 aprile 2020, p. 542; M. MANDATO, Il rapporto Stato-Regioni nella gestione del Covid-19, in Nomos, fasc. 1/2020.

(7) ex multis per la giurisprudenza di merito T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. III^, 24/07/2019, n. 872, laddove afferma che: “la possibilità di ricorrere allo strumento dellordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto che impone di provvedere in via durgenza con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per lincolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con i mezzi ordinari apprestati dallordinamento. Il presupposto indefettibile per ladozione di siffatte ordinanze sindacali è la necessità di intervenire urgentemente con misure eccezionali di carattere provvisorio” e a condizione della temporaneità dei loro effetti“, in Redazione Giuffrè amm. 2019, estratto da www.dejure.it.

(8) cfr. F. SPANICCIATI, Covid-19 e lemersione di un sistema amministrativo parallelo, in Giornale Dir. Amm., 2020, 3, 305, estratto da www.pa.leggiditalia.it.

(9) cfr. G. MORBIDELLI, Delle ordinanze libere a natura normativa, in Diritto amministrativo, 2016, pag. 33 ss.

(10) cfr.  G. SALA, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Giuffrè, Milano, 1993, pp. 249 e ss.; per la giurisprudenza cfr. Corte Cost., 7-20 ottobre 1983, n. 319, in www..cortecostituzionale.it.

(11) ex multis T.A.R. Salerno, (Campania) sez. II^, 21/08/2017, n. 1304, in senso conforme: T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V^, 08/09/2017, n. 4324, TAR Piemonte, sez. II^, n. 996 del 2015, T.A.R. Venezia, (Veneto), sez. III^, 29/06/2017, n. 606, T.A.R. Genova, (Liguria), sez. I^, 27/01/2016, n. 82, TAR Piemonte, sez. II^, n. 996 del
2015 consultabili in www.dejure.it.

(12) come ha affermato F. SPANICCIATI, op. cit., “con lemergenza Covid-19, gli strumenti emergenziali stanno raggiungendo nuovi, inediti, livelli di pervasività, avendo creato un complesso normativo del tutto nuovo e stratificato in molteplici fonti di diritto e avendo introdotto le più pesanti limitazioni delle previsioni costituzionali mai avute in epoca repubblicana”.

(13) ex multis T.A.R. Roma, (Lazio), sez. II^, 02/03/2012, n. 2156 laddove afferma: “Gli atti di natura regolamentare, in quanto espressione della potestà attribuita allAmministrazione di incidere, integrandola ed arricchendola, su una precedente disciplina legislativa, innovano lordinamento giuridico con precetti aventi i caratteri della generalità e dellastrattezza, a differenza degli atti e provvedimenti amministrativi generali che sono espressione di una semplice potestà amministrativa di natura gestionale e sono rivolti alla cura concreta di interessi pubblici, seppure a destinatari indeterminati.“; in senso conforme anche un più recente Cons. di Stato, sez. III^, 11 dicembre 2019, sent. n. 8435, estratti da www.dejure.it.

(14) cfr. Consiglio di Stato sez. VI^, 18/02/2015, n. 823, laddove afferma che: “I caratteri che, sul piano del contenuto sostanziale, valgono a differenziare i regolamenti dagli atti e provvedimenti amministrativi generali, vanno individuati in ciò, che questultimi costituiscono espressione di una semplice potestà amministrativa e sono diretti alla cura concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati nel provvedimento, ma determinabili. I regolamenti, invece, sono espressione di una potestà normativa attribuita allAmministrazione, secondaria rispetto alla potestà legislativa, e disciplinano in astratto tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto allordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano appunto i caratteri della generalità e dellastrattezza, intesi essenzialmente come ripetibilità nel tempo dellapplicazione delle norme e non determinabilità dei soggetti cui si riferiscono. Inoltre, ai sensi dellart. 17, l. 23 agosto 1988, n. 400, lesercizio della potestà normativa attribuita allesecutivo, quando sia necessario e consentito, deve svolgersi con losservanza di un particolare modello procedimentale, secondo cui per i regolamenti di competenza ministeriale sono richiesti il parere del Consiglio di Stato, la preventiva comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri, il visto e la pubblicazione nella « Gazzetta Ufficiale ».“, estratto da www.dejure.it.

(15) sul punto ex multis Cons. di Stato, sez. IV^, 11/12/2013, n. 5973, laddove afferma che: “Le cd. ordinanze extra ordinem non hanno carattere di fonti primarie dellordinamento giuridico, attesa la loro efficacia meramente derogatoria, e non innovativa, nellordinamento medesimo, né leventuale attribuzione ad esse della qualifica di atti di alta amministrazione le sottrae al sindacato giurisdizionale, dato che tali atti sono pacificamente sindacabili dal giudice amministrativo.”, in www.dejure.it.

(16) cfr. Corte. Cost., sent. n. 115/2011: “[…] Questa Corte ha infatti precisato, con giurisprudenza costante e consolidata, che deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se temporalmente delimitate”, estratto da www.pa.leggiditalia.it.

Vittoria Padovani

Attualmente dottoranda di ricerca (PON Ricerca e Innovazione - XXXVII° ciclo) in Diritto amministrativo nell'Università degli Studi di Verona presso il Corso di Dottorato in Scienze Giuridiche Europee ed Internazionali. Si è laureata in Giurisprudenza presso l'Università di Bologna "Alma Mater Studiorum" nel luglio 2018 con una tesi in Diritto amministrativo sulla responsabilità per danno erariale del rup nel settore degli appalti e nel luglio 2020 ha conseguito il titolo di Specialista in Studi sull'Amministrazione Pubblica presso la SP.I.S.A. di Bologna, con una tesi in Diritto regionale dal titolo "L’autonomia differenziata in materia sanitaria tra solidarietà ed esigenze di bilancio. Il caso della Regione Veneto".

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