giovedì, Luglio 25, 2024
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La nozione di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica alla luce della sentenza C-521/18 della CGUE sul caso Poste Italiane.

A cura di Vittoria Padovani

 

Abstract: il presente contributo si propone di operare unanalisi sullorganismo di diritto pubblico, sovrastruttura” di origine europea che nellordinamento interno rappresenta lespressione funzionale e dinamica del concetto di pubblica amministrazione. Lelaborato, in particolare, si concentra sulle risultanze della pronuncia della CGUE sul caso Poste italiane S.p.a., emessa lo scorso ottobre, con la quale il giudice europeo è tornato a far chiarezza sui caratteri distintivi dellorganismo di diritto pubblico e dellimpresa pubblica, al fine di poter delimitare ulteriormente i -già labili- confini che connotano queste figure.

 

Sommario: 1. Premesse: la P.a. o le p.a.? I soggetti esercenti l’attività amministrativa nella legge n. 241/1990 e nel c.p.a.; 2. L’organismo di diritto pubblico: natura, funzioni e differenze con l’impresa pubblica; 3. L’organismo in parte qua e la cd. “teoria del contagio“. I recenti arresti della Corte di Giustizia europea; 4. Considerazioni conclusive.

 

  1. Premesse: la P.a. o le p.a.? I soggetti esercenti lattività amministrativa nella legge n. 241/1990 e nel c.p.a.

Il concetto di pubblica amministrazione non è univoco, bensì cangiante e dinamico. È infatti qualificabile come tale qualsiasi soggetto, indipendentemente dalle forme con cui esso è organizzato, equiparabile alla stessa, o che sia preposto all’esercizio dell’attività amministrativa. Quest’ultima, infatti, aprendosi nel tempo all’uso di strumenti privatistici nell’esercizio del potere pubblico e, soprattutto, nell’erogazione di servizi, non può essere ricondotta una concezione unitaria, in quanto si presta volontariamente all’utilizzo di più forme. Sono la stessa legge sul procedimento e il c.p.a. a dar conto di quanto affermato: gli artt. 1-bis e 1-ter della legge n. 241 del 1990 e l’art. 7, comma 2, del c.p.a. parlano non casualmente di “pubbliche amministrazioni”. Anche le disposizioni sull’accesso amministrativo danno atto di quanto sostenuto: l’art. 22 della legge sul procedimento sancisce che la disciplina sull’accesso si rivolge anche ai soggetti privati gestori di un pubblico servizio. Si tratta, dunque, della rilevanza della dimensione funzionale di tale concetto[1], che si apprezza sia dal punto di vista sostanziale, che sul piano delle tutele.

Le norme de quibus confermano, dunque, che la dimensione privatistica e quella pubblicistica sono perfettamente conciliabili. Quanto affermato trova riscontro soprattutto nel settore degli appalti, con particolare riguardo all’organismo di diritto pubblico, figura introdotta nell’ordinamento nazionale a seguito del recepimento delle direttive UE di settore. Si tratta, infatti, di un ambito in cui si palesa quella amministrazione “a geometrie variabili” che caratterizza il diritto pubblico dell’economia. Per realizzare un mercato unico concorrenziale sono stati infatti sottoposti al regime di evidenza pubblica tutti i soggetti, pur formalmente privati, che non agiscono seguendo logiche concorrenziali (salvo eccezioni). L’esercizio dell’attività amministrativa da parte di soggetti privati consente di impedire pratiche elusive delle regole della concorrenza: quest’ultimi sono sottoposti alle regole dell’evidenza, proprio per impedire che la stessa mano pubblica se ne sottragga.

 

  1. Lorganismo di diritto pubblico: natura, funzioni e differenze con limpresa pubblica.

L’organismo di diritto pubblico è da ritenersi una “sovrastruttura”, che fonda la propria origine nella giurisprudenza europea[2] e che trova successivamente disciplina nella direttiva UE n. 24 del 2014 e nel d.lgs. n. 50 del 2016, rispettivamente all’art. 2, co. 1, punto 4), della prima e all’art. 3, lett. d), del Codice appalti. Ai sensi delle summenzionate norme è qualificabile come organismo di diritto pubblico qualsiasi soggetto: 1) dotato di personalità giuridica, 2) sottoposto ad influenza pubblica dominante, 3) istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. Si tratta, quindi, di una tipologia di amministrazione fondata su parametri oggettivi, ossia sulle attività (e la natura delle stesse) esercitate. I requisiti de quibus, inoltre, devono essere posseduti cumulativamente[3] e sono valutati dal giudice caso per caso, in quanto l’elenco degli organismi di diritto pubblico -di cui all’allegato IV del codice- non configura come tassativo, bensì meramente esemplificativo. Alla luce di quanto appena sostenuto, non è possibile fornire una definizione puntuale di questa figura, poiché è qualificabile come tale -e, pertanto, come amministrazione aggiudicatrice sottoposta alle regole sull’evidenza- qualsiasi soggetto che risponda ai requisiti sopra elencati. Autorevole dottrina ha infatti affermato che tale istituto “si pone sul crinale tra soggettività pubblica e privata, [dal che] v’è quanto basta per comprendere come sia [un istituto senzaltro] suscettibile di fraintendimenti”[4].

Il requisito fondamentale è certamente quello teleologico: nella sua attività l’o.d.p. deve operare per il soddisfacimento dei bisogni di interesse generale e ciò consente di distinguerlo dall’impresa pubblica, la quale per sua stessa definizione (art. 2082 c.c.) agisce nel mercato secondo logiche di profitto e conseguimento di utili, subendo altresì le perdite connesse alle sue attività. Quest’ultima viene qualificata come amministrazione aggiudicatrice – e quindi anch’essa sottoposta alle regole dell’evidenza pubblica, nonché alla giurisdizione del g.a.- relativamente alle attività rientranti nel novero dei cd. “settori speciali” (artt. 115-121 Codice appalti). Si tratta, invero, di specifici ambiti -come quello idrico e quello elettrico, per citarne alcuni- in cui si è in presenza di un monopolio naturale o legale, dove la concorrenza non può che aversi a valle[5]. La ratio di tale disciplina è da rinvenirsi nella necessità di garantire un’effettiva liberalizzazione anche di quei mercati per loro natura caratterizzati da una situazione di monopolio. Bisogna, inoltre, precisare che soggiaciono alle regole dell’evidenza pubblica anche tutte le attività strumentali a quella rientrante nei settori speciali.

Appare doveroso fare un’ulteriore precisazione: l’impresa pubblica soggiace alle regole pubblicistiche, ma ciò non le impedisce di agire nel mercato attraverso gli strumenti del diritto comune in relazione a tutte le altre attività rientranti nei settori ordinari. In questo caso, quindi, si può parlare di impresa pubblica come “organismo in parte qua”, dal momento che rientra nella categoria degli organismi di diritto pubblico solo per le attività afferenti ai settori speciali[6].

 

  1. Lorganismo in parte qua e la cd. teoria del contagio”. I recenti arresti della Corte di Giustizia europea.

Alla luce dei requisiti analizzati e dei meccanismi descritti, nella giurisprudenza interna e unionale il dibattito si è concentrato in ordine a due questioni: 1) se vi sia compatibilità tra il requisito teleologico che contraddistingue l’organismo di diritto pubblico e il contesto di mercato concorrenziale in cui lo stesso opera; 2) se questo debba sempre essere soggetto alle regole dell’evidenza pubblica anche quando esercita attività non di interesse generale, bensì governate da logiche di profitto. Quest’ultima è certamente la problematica di maggior rilievo, in quanto la giurisprudenza è stata sovente investita del compito di chiarire quando un soggetto fosse un o.d.p. e se, in assenza dei requisiti specifici, potesse essere qualificato automaticamente come impresa pubblica. Si tratta, invero, di questioni su cui la giurisprudenza interna è stata più volta chiamata a fare chiarezza, soprattutto in relazione agli enti fieristici e alla federazioni calcistiche.

Per quanto attiene al primo profilo, la giurisprudenza europea e quella interna sono concordi nel ritenere che la presenza di un mercato concorrenziale non impedisca all’organismo di diritto pubblico di agire secondo logiche non industriali, né commerciali[7].

La stessa Corte di Cassazione in una recente pronuncia ha confermato che l’organismo di diritto pubblico può agire nel mercato, ma sempre e solo nel perseguimento di interessi generali. Le Sezioni Unite, con ordinanza n. 17567 del 28 giugno 2019, hanno infatti affermato che: “Deve essere condiviso lorientamento che non considera determinante il mero fatto che la società operi in un mercato concorrenziale ai fini dellesclusione della sua qualifica di organismo di diritto pubblico. Si tratta infatti esclusivamente di un indizio presuntivo, superabile con prova contraria, e non di un elemento dirimente.”. È pertanto organismo di diritto pubblico anche quello che opera in regime concorrenziale[8].

Acclarato il primo punto, la questione si pone invece più critica in relazione al secondo. Nel paragrafo che precede è stato affermato che l’impresa pubblica può essere considerata organismo di diritto pubblico in parte qua, in virtù della sua natura e della funzione svolta nell’ambito dei contratti pubblici. La giurisprudenza appare di tutt’altro avviso per quanto concerne l’o.d.p.. È stata infatti evidenziata la difficoltà di riconoscere un organismo di diritto pubblico in parte qua, poiché non risulta agevole poter stabilire quali attività siano tese al soddisfacimento di interessi generali e quali invece no; ciò, infatti, rischierebbe di consentire pratiche elusive delle regole dell’evidenza pubblica. Per tale ragione in dottrina è stata elaborata la teoria del contagio, secondo cui un soggetto che opera come organismo di diritto pubblico per talune attività, opera sempre come tale, senza distinzioni[9]. La giurisprudenza europea ha giustificato tale interpretazione alla luce della necessità di garantire certezza del diritto nell’applicazione delle regole pubblicistiche. In ossequio a questa teoria, quindi, l’o.d.p. attrae a sé anche le attività estranee al bisogno per il quale il soggetto è qualificato come tale e, di conseguenza, anche per quelle attività è obbligatorio indire la gara. Alla luce di quanto affermato, la difficoltà di verificare se un soggetto agisce come impresa pubblica o come organismo di diritto pubblico risiede nell’ulteriore onere di verificare se e per quali attività quel soggetto non soggiace alle regole dell’evidenza pubblica.

Quanto appena sostenuto rileva con particolare riguardo al caso di Poste italiane S.p.a., con cui il T.A.R. Lazio (sez. III, ord. n. 12, luglio 2018 n. 7778)[10] ha rimesso alla GCUE la questione sulla natura giuridica di questa, in virtù del dibattito accesosi con riguardo ad alcuni servizi strumentali espletati dalla stessa. Nello specifico un operatore economico ha impugnato il bando di Poste Tutela S.p.a. (partecipata al 100% da Poste italiane) ritenendolo contrario a talune disposizioni del codice dei contratti pubblici. Il suddetto era stato emanato per la sottoscrizione di accordi quadro per servizi di portierato, reception e presidio varchi, per diverse sedi della stazione appaltante. I resistenti, invece, hanno sollevato difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario, sostenendo che la gara in oggetto era stata avviata da un’impresa pubblica per attività non rientranti nei settori speciali.

Il giudice amministrativo, pertanto, ha deciso di sospendere il giudizio e rimettere la questione al giudice europeo, sottoponendogli diversi quesiti, tra cui in primis quale fosse la natura giuridica di P.T., se impresa pubblica od o.d.p. Il giudice remittente in uno dei quesiti posti ha domandato, altresì, se al di fuori dei settori speciali le società, ove in possesso dei requisiti per essere qualificate come o.d.p., restino soggette alle regole dell’evidenza pubblica. Si tratta di una questione che è stata oggetto di vivace contrasto nella giurisprudenza nazionale, in quanto il Consiglio di Stato (Ad., Plen., giugno 2016, sent. n. 16) ha reputato Poste italiane organismo di diritto pubblico, diversamente la Cassazione (Cass. Civ., Sez. Un., ord. 29 maggio 2012, n. 8511) lo ha qualificato come impresa pubblica, in quanto operante nella libera accessibilità dei mercati.

Con pronuncia emessa lo scorso 28 ottobre 2020 (C-521/18), la quinta sezione della Corte di Giustizia Europea, confermando la qualificazione di impresa pubblica di Poste Italiane S.p.a. e di Poste Tutele S.p.a. (nel prosieguo P.I. e P.T.), chiarisce che i servizi di portierato e tutti gli altri strumentali al servizio postale -rientrante nei settori c.d. speciali di cui all’arte. 13, par. 1, della direttiva n. 25/2014- sono tutti soggetti alle regole dell’evidenza pubblica. Tale esito si fonda sull’interpretazione letterale della direttiva n. 25/2014 operata dal collegio, nonché sull’analisi della stessa in chiave sistemica, attraverso la comparazione con la previgente disciplina, di cui alla direttiva UE n. 17 del 2004.

L’attività rientrante nei servizi speciali, infatti, attrae al proprio regime le attività ad essa subalterne. Le altre attività non strumentali, per converso, non soggiaciono alle regole dell’evidenza. Nella pronuncia la Corte afferma che: “[] è pacifico tra le parti che P.T. e P.I. presentano la qualità di imprese pubbliche”, ai sensi dellarticolo 4, paragrafo 2, della direttiva 2014/25, e rientrano quindi, in quanto enti aggiudicatori, nellambito di applicazione ratione personae di tale direttiva. Pertanto, non è necessario esaminare se tali imprese costituiscano parimenti un organismo di diritto pubblico, ai sensi dellarticolo 3, paragrafo 4, di detta direttiva. Conformemente al suo articolo 13, paragrafo 1, la direttiva 2014/25 si applica alle attività relative alla prestazione, da un lato, di servizi postali e, dallaltro, di altri servizi diversi da quelli postali, purché tali altri servizi siano forniti da un ente che presta anche servizi postali. Quanto alle nozioni di servizi postali” e di altri servizi diversi da quelli postali”, esse sono definite allarticolo 13, paragrafo 2, lettere b) e c), di tale direttiva come aventi ad oggetto servizi consistenti in raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali, e, rispettivamente, servizi di gestione di servizi postali nonché servizi relativi a invii diversi dagli invii postali, come la spedizione di invii pubblicitari privi di indirizzo”.

Riportandosi alla direttiva n. 17/2004 il giudice europeo sostiene infatti che: “La Corte ne ha dedotto che, nei limiti in cui un appalto aggiudicato da un ente aggiudicatore aveva un nesso con unattività da questo esercitata nei settori considerati dagli articoli da 3 a 7 di tale direttiva, nel senso che tale appalto era aggiudicato in rapporto e per lesercizio di attività in uno di tali settori, detto appalto doveva essere assoggettato alle procedure previste dalla direttiva in parola”. La Corte, dunque, sulla base della lettura combinata delle summenzionate direttive, conferma che le attività strumentali al servizio postale soggiacciono alle regole pubblicistiche, in virtù del nesso di funzionalità tra le stesse e l’attività principale. L’attività strumentale, invero, è tale, perché consente un adeguato esercizio di quella principale. Nel prosieguo della pronuncia si legge che: “..un appalto come quello di cui trattasi nel procedimento principale non può essere considerato aggiudicato per scopi diversi dal perseguimento dellattività rientrante nel settore dei servizi postali, ai sensi dellarticolo 19, paragrafo 1, della direttiva 2014/25, e presenta al contrario, tenuto conto delle considerazioni esposte al punto 43 della presente sentenza, un nesso con tale attività che ne giustifica lassoggettamento al regime istituito da tale direttiva”.

Il giudice eurounitario coglie l’occasione per chiarire ulteriormente quali sono i tratti caratterizzanti l’o.d.p. e i margini di applicazione della teoria del contagio, proprio per operare un distinguo con le regole e i meccanismi applicabili all’impresa pubblica. In apertura la Corte afferma che: “La nozione di organismi di diritto pubblico” è stata esaminata ripetutamente nella giurisprudenza della Corte di giustizia dellUnione europea. Diverse precisazioni sono essenziali per la piena comprensione di tale concetto. È  pertanto opportuno precisare che un organismo che opera in condizioni normali di mercato, mira a realizzare un profitto e sostiene le perdite che risultano dallesercizio delle sue attività non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico”, in quanto è lecito supporre che sia stato istituito allo scopo o con lincarico di soddisfare esigenze di interesse generale che sono di natura industriale o commerciale”. La CGUE in tal modo riesce a fornire una risposta ben precisa circa la possibilità di passare da impresa pubblica a organismo di diritto pubblico: non si tratta, infatti, come già affermato in giurisprudenza, di un automatismo; in questo caso il requisito teleologico è da valutarsi dirimente.

 

  1. Considerazioni conclusive.

La pronuncia de qua conferma quanto prospettato in apertura della trattazione. I soggetti preposti all’esercizio dell’attività amministrativa, con particolare riguardo a quelli che agiscono nel mercato concorrenziale, sono rappresentativi dell’ampio spettro del concetto di amministrazione “a geometrie variabili”, considerata in senso funzionale e non meramente formale. È proprio su questo aspetto che preme porre l’attenzione: la necessità di aprire ad una maggiore -nonché effettiva- concorrenza nel mercato europeo ha richiesto l’apertura a soggetti organizzati in forme privatistiche (comune denominatore tra questi), ma tra loro diversi per settori di operatività, per finalità e per l’intensità della soggezione alle regole pubblicistiche. Tali requisiti incidono in primis sul piano sostanziale in relazione ai meccanismi ad essi applicabili e, di conseguenza, anche sul profilo della giurisdizione.

La pronuncia analizzata e la giurisprudenza più volte richiamata confermano, pertanto, l’intrinseco dinamismo del diritto amministrativo anche sul piano dei soggetti.

 

Note:

[1] cfr. F. PATRONI GRIFFI, Le nozioni comunitarie di amministrazione: organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, società in house, in Relazione tenuta all’incontro per la presentazione dell’opera “Il nuovo diritto degli appalti pubblici”, a cura di R. GAROFOLI e M.A. SANDULLI,  Giuffré 2005 – Roma 24 novembre 2005, laddove in apertura l’autore afferma: “[..] lapproccio comunitario alle categorie giuridiche è culturalmente pragmatico, sicché la disciplina normativa tende a essere di tipo funzionale piuttosto che strutturale”; così anche S. CASSESE (a cura di), Istituzioni di Diritto Amministrativo, Milano, 2012, p. 3, il quale afferma che “la definizione di amministrazione pubblica” sfugge per sua natura ad una ontologica concezione unitaria”.

[2] cfr. Corte. Giust. delle Comunità europee, 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG c. Strohal Rotationsdruck GesmbH.

[3] cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 12 dicembre 2018, sent. n. 7031; per la dottrina cfr. E. SANGINARIO, Organismi di diritto pubblico: la problematica interpretazione del requisito teleologico, in Amministrazione e Contabilità dello Stato e degli Enti pubblici, www.contabilità-pubblica.it, 8 agosto 2020, par. 5, p. 10 e ss.

[4] cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 1 agosto 2011, sent. n. 16, che, peraltro, afferma: “Lassoggettabilità dellaffidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare lappalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio allattività speciale.

[5] cfr.L. R. PERFETTI – A. DE CHIARA, Organismo di diritto pubblico, società a capitale pubblico e rischio di impresa. Variazioni su Corte di Giustizia delle Comunità europee, sezione V, 22 maggio 2003, C-18/01, in Diritto Amministrativo, n. 1/2004, p. 136.

[6] cfr. F. APERIO BELLA, Impresa Pubblica, in LAmministrativista, 19 gennaio 2016, p. 4, laddove l’autrice chiarisce che: “[] per le imprese pubbliche vale il regime di doppia specialità” soggettiva e oggettiva tratteggiato dalla normativa di riferimento (cfr. art. 217, d.lgs. n. 163 del 2006 riproduttivo dellart. 20, direttiva 2004/17/CE, a sua volta ripreso dallart. 19, direttiva 2014/25/UE) con la conseguenza che gli affidamenti di attività diverse da quelle tipiche dei settori speciali sono sottratti ad ogni regola pubblica (Cons. St., Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16)”.

[7] cfr. ex multis Corte Giust. UE, 22 maggio 2003, sent. C-18/2001; Cons. Stato, sez. V^, 16 gennaio 2017, sent. n. 108.

[8] cfr. in senso conforme Cass. Civ., Sez. Unite, 28 marzo 2019, sent. n. 8673.

[9] nell’elaborare tale teoria la giurisprudenza unionale sembra aver applicato il principio del “semel organismo, semper organismo, come evidenziato da G. STRAZZA, Lorganismo di diritto pubblico, in La Bussola – LAmministrativista, 13 febbraio 2018, p. 12.

[10] per un’analisi approfondita della pronuncia si veda il contribuito di P. VERDUNI, Qual è la natura giuridica di Poste Italiane S.p.a.? Sul punto la Corte di Giustizia, in questa rivista, articolo del 9 settembre 2018.

 

Vittoria Padovani

Attualmente dottoranda di ricerca (PON Ricerca e Innovazione - XXXVII° ciclo) in Diritto amministrativo nell'Università degli Studi di Verona presso il Corso di Dottorato in Scienze Giuridiche Europee ed Internazionali. Si è laureata in Giurisprudenza presso l'Università di Bologna "Alma Mater Studiorum" nel luglio 2018 con una tesi in Diritto amministrativo sulla responsabilità per danno erariale del rup nel settore degli appalti e nel luglio 2020 ha conseguito il titolo di Specialista in Studi sull'Amministrazione Pubblica presso la SP.I.S.A. di Bologna, con una tesi in Diritto regionale dal titolo "L’autonomia differenziata in materia sanitaria tra solidarietà ed esigenze di bilancio. Il caso della Regione Veneto".

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