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La “proroga” dello Stato d’emergenza oltre il limite temporale previsto dalla legge. Esiste un vulnus di tutela dell’ordinamento democratico?

La “proroga” dello Stato d’emergenza oltre il limite temporale previsto dalla legge.  Esiste un vulnus di tutela dell’ordinamento democratico?

“Quando qualcuno (Silla prima, Cesare poi) ha pensato di estendere lo stato di emergenza e si fece confermare oltre il tempo i pieni poteri, ecco che la dittatura da “commissaria” si fece “sovrana”, e la Repubblica capitolò. Ancora oggi è questa la sfida più grande. Se infatti adesso sopportiamo limitazioni di libertà disposte in piena e solitaria responsabilità dal Governo pro tempore in carica, lo facciamo per necessità, avendo ad esso trasferito di fatto i poteri sovrani. Consapevoli però che, se dopo aver sconfitto il terribile e invisibile nemico, non si dovesse tornare alla normalità, rischieremmo di precipitare nel buio della Repubblica”.

(G. Azzariti, Il diritto costituzionale d’eccezione) [2]

 

È stata annunciata, informalmente[3], la possibilità di una proroga dello Stato d’emergenza oltre il limite che la legge prevede come ultimo e invalicabile; esso è disciplinato dall’art. 24 co. 3 del d. lgs. n. 1 del 2018 (Codice Protezione Civile), il quale prescrive che “La durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi, ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi”), termine che coincide con la data del 31\01\2022. Come è possibile, quindi, prorogarlo ulteriormente?

Il continuo persistere dell’emergenza sanitaria è una condizione sufficiente che necessita di ricorrere ad una modifica della legge di rango ordinario che disciplina lo stato d’emergenza durante l’emergenza? O verrà dichiarato un “nuovo” stato d’emergenza al fine di poter usufruire nuovamente dei 12 mesi (prorogabili per altri 12)? Questo articolo si propone di indagare come ciò possa essere possibile nell’ordinamento italiano e se queste operazioni possano far luce su un vulnus nella tutela dell’ordinamento democratico durante lo stato d’emergenza [1].

1.Limiti temporali: è possibile una proroga o una nuova dichiarazione dello stato d’emergenza? 2. La temporaneità emergenziale nella Costituzione 3. Problematicità della modifica della Legge sullo stato d’emergenza durante lo stato d’emergenza 4. Conclusioni: vulnus di tutela?

 

  1. Limiti temporali: è possibile una proroga o una nuova dichiarazione dello stato d’emergenza?

Al fine di poter usufruire di un’estensione della durata dello stato d’emergenza (ossia di una “proroga” latu sensu), sono percorribili diverse strade:

  1. Una prima, concernente la possibilità di dichiarare ex novo lo stato d’emergenza;
  2. Una seconda, concernente la possibilità di ricorrere ad una modifica del termine ultimo previsto dalla legge;
  3. L’ultima possibilità prevede di non ricorrere allo stato d’emergenza, ma di prorogare soltanto le singole norme che consentono il contenimento della pandemia o dell’emergenza economica.

In primo luogo occorre precisare che un’estensione dello stato d’emergenza non è incostituzionale fintantoché ne vengano rispettati i presupposti (tutela della salute pubblica, temporaneità, proporzionalità, motivazione) [4]; poiché lo stato d’emergenza è disciplinato con una legge di rango ordinario, in questo contesto si può ragionare, eventualmente, di legittimità.

La prima operazione, stante l’esistenza di un termine ultimo dello stato d’emergenza e l’espressa previsione di ristabilire il precedente ordine sospeso (ex art. 26 dello stesso Codice di protezione civile), cui provvedere almeno 30 giorni prima dalla scadenza dello stato d’emergenza nazionale, fa apparire questa strada come illegittima. Tuttavia, il costituzionalista Cesare Pinelli[5], ad esempio, afferma il contrario. Si vuole qui evidenziare come nonostante ricorrano i presupposti giustificativi per una nuova dichiarazione – e nonostante sia assente un’espressa indicazione nella legge volta ad impedire una dichiarazione ex novo- vagliando lo spirito della legge, tale soluzione sembrerebbe ad esso contraria.  Il fine esplicito della legge si estrinseca, infatti, nella necessità di fornire uno strumento per la gestione delle emergenze ma, al contempo, esprime la “necessità” di contenere e definire lo stato emergenziale entro un perimetro stabilito ex ante. E cosa sarebbe, questa eventualità, se non una perpetuazione (usque ad infinitum?) della medesima situazione emergenziale?

La seconda strada, invece, prevede di modificare la stessa legge che contiene il termine ultimo e invalicabile, attraverso un’estensione dei termini. In questo caso, occorre fare un ragionamento ulteriore. Il limite temporale dello Stato d’emergenza è previsto in legge ordinaria, e non è la prima volta che si modificano i termini della durata dello stato d’emergenza nazionale. Originariamente, la legge 225/1992 – all’art. 5 co.1 bis- prevedeva che la durata della dichiarazione dello stato d’emergenza non potesse superare i 180 giorni, e che fosse prorogabile per non più di 180 giorni; questa disposizione è stata modificata soltanto nel 2018, con l’entrata in vigore del Codice di Protezione civile che ha esteso al doppio la durata e la possibilità di proroga (12 mesi, prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi).  Modificare la norma che disciplina lo stato d’emergenza per modificarne la durata è, dunque, formalmente possibile.  Affinché venga rispettata la legalità, è sufficiente che la proroga venga decisa con il necessario coinvolgimento del Parlamento, quindi attraverso una norma primaria[6]. Si ricorda, però, che questa volta la modifica dei termini temporali necessita di una particolare attenzione: questo perché ciò significherebbe “modificare la norma sullo stato d’emergenza, durante lo Stato d’emergenza”. Una norma in corso d’opera quindi, una distinzione non da poco.

A rendere profondamente diverse la percorribilità della prima o della seconda strada, è il coinvolgimento del Parlamento. Nella “nuova dichiarazione” dello Stato d’emergenza il Presidente del Consiglio dei ministri procederebbe senza coinvolgere il Parlamento (ex. art. 24 co.1 lettera c del Codice di Protezione civile)[7]; al contrario, una modifica del termine massimo previsto dal Codice della protezione civile dovrebbe avvenire con una norma di rango ordinario, quindi passando attraverso il Parlamento. La dottrina salva la legittimità della percorribilità della prima strada attraverso l’indicazione del coinvolgimento del Parlamento[8].

La necessità di coinvolgere il Parlamento diventa, nel periodo emergenziale, il mezzo per poter riequilibrare l’accentramento dei poteri che l’esecutivo attrae a sé per disposizione di legge: garantire che il Parlamento rimanga il necessario interlocutore del Governo, in un’ottica sinergica e non solo subordinatamente collaborativa, diviene la modalità che assicura il rispetto della c.d. “la legalità dei periodi eccezionali[9], perché rappresenta l’approvazione del popolo che, attraverso i suoi rappresentanti, viene reso partecipe delle decisioni prese in deroga all’ordinario svolgimento della vita costituzionale dell’ordinamento. Ciò è corroborato dal fatto che un’autonomia normativa del potere esecutivo non è prevista costituzionalmente neanche dinanzi a situazioni emergenziali (es. decreto-legge ex art. 77 Cost., nonché art. 78 Cost. ove è il Parlamento a deliberare lo stato di guerra)[10].

Tuttavia, il Codice della Protezione civile non prevede il coinvolgimento del Parlamento, né per la proclamazione iniziale dello stato d’emergenza, né per le successive proroghe[11].

A sottolineare la necessità di “giustificare” le proroghe dinanzi al Parlamento sono Daniele Trabucco e Camilla Della Giustina, i quali esplicitano come “L’uso dell’emergenza, è bene non dimenticarlo, è per definizione «a tempo». Ogni proroga, dunque, non può non essere adeguatamente giustificata di fronte al Parlamento”[12]. Il Parlamento dovrebbe, dunque, essere coinvolto e politicamente responsabilizzato, affinché decida sull’opportunità della nuova proroga; al contrario, quindi, una decisione del Governo, che tenga conto soltanto del parere del comitato tecnico scientifico[13] escludendo il Parlamento, dovrebbe ritenersi viziata[14]. Va da sé, che la “proroga” mascherata da nuova promulgazione, necessiterebbe anch’essa di un’approvazione del Parlamento[15].

Tale coinvolgimento porterebbe con sé la difficoltà di raggiungere una maggioranza parlamentare, stante la non condivisione, da parte di alcune forze partitiche, dell’opportunità di estendere ulteriormente lo stato d’emergenza. Ed è qui che entra in gioco la terza opzione: quella di prorogare soltanto le norme necessarie al contenimento della pandemia, senza ricorrere ad un’estensione dello stato d’emergenza. In questo contesto ci si limiterà a sottolineare come, ai fini della scelta, entrino in bilanciamento da una parte il “principio di precauzione”, dall’altro i principi di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità[16]. Nonostante sia il Parlamento il luogo privilegiato per contemperare il bilanciamento necessario tra i principi[17], è qui utile ricordare un passaggio della sentenza del Consiglio di Stato:  “Nel conseguente bilanciamento delle più opportune iniziative di contenimento del rischio, la scelta del c.d. “rischio zero” entra in potenziale tensione con il principio di proporzionalità, il quale impone misure “congrue rispetto al livello prescelto di protezione” ed una conseguente analisi dei vantaggi e degli oneri dalle stesse derivanti”[18].

Applicando tale ragionamento alla nostra analisi, è necessario interrogarsi se una proroga dello stato d’emergenza sia proporzionale al rischio in atto (dal momento che il rischio zero non esiste): è forse possibile raggiungere lo stesso obiettivo del contenimento della pandemia attraverso una terza via? Si potrebbe, ad esempio, uscire dallo stato d’emergenza e procedere, sempre attraverso una norma primaria, ad indicare quali misure siano ancora necessarie a contrastare la diffusione dell’epidemia.  Del resto, parte della dottrina[19] ha espresso come sarebbe stato sufficiente, per contenere la pandemia, ricorrere all’uso del decreto-legge, strumento che la Costituzione prevede proprio per le situazioni di “necessità e d’urgenza” (se non si fosse abusato di tale strumento nel funzionamento ordinario dell’ordinamento costituzionale).

Occorre ragionare, difatti, sugli effetti che tale proroga – che soltanto ad uno sguardo superficiale può sembrare una “formalità” – potrebbe avere sull’intero ordinamento in futuro. L’esperienza weimariana e quella fascista ci rammentano che non bisogna mai distogliere lo sguardo dalla “temporaneità” nelle situazioni emergenziali, per questo le situazioni emergenziali dovrebbero avere un “limite ultimo massimo” prestabilito ex ante: per far sì che l’emergenza non si tramuti in ordinarietà. Come vengono disciplinate le situazioni emergenziali dalla Costituzione italiana? Anche se lo stato d’emergenza non è disciplinato in Costituzione, si possono ricavare dalla stessa i principi generali da tenere in mente per disciplinare – e ricondurre a sistema- le situazioni emergenziali.

 

  1. La temporaneità emergenziale nella Costituzione

In Costituzione, le situazioni di necessità ed urgenza sono sempre accompagnate da una temporalità ben definita ex ante, come si vedrà dagli art. 13.3, 21.4 e 77 Cost.[20].

Si pensi, ad esempio, all’art. 13 Cost., in cui la “restrizione della libertà personale può avvenire soltanto con provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria” e, laddove si ravvisi la necessità e l’urgenza di procedervi immediatamente (ex art. 13 co.3 Cost.), nei casi espressamente dettati dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.  Le situazioni di necessità ed urgenza non impediscono di procedere in via derogatoria rispetto alla Costituzione stessa, ma tale vizio, poiché è vizio, deve essere sanato entro un tempo ben determinato ex ante, altrimenti la misura risulta priva di ogni effetto.

Allo stesso modo, l’art. 21 Cost. co. 3, laddove fa riferimento al sequestro della stampa periodica[21], specifica che, qualora vi sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento dell’autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria, che devono immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denunzia all’autorità giudiziaria. Anche in questo caso, se la convalida non avviene entro il tempo stabilito, il sequestro s’intende revocato e privo d’ogni effetto.

Analogamente è previsto un termine temporale nell’art. 77 Cost.: il Governo può adottare, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, ma questi debbono essere presentati alle camere il giorno stesso per la conversione (e se queste sono sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni). I decreti, inoltre, perdono efficacia sin dall’inizio (ex tunc), qualora non convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

L’unica eccezionalità che permette uno stravolgimento dell’ordinarietà costituzionale senza, al contempo, definirne il “termine ultimo” è la dichiarazione dello stato di guerra ex art. 78 Cost.; tuttavia, quest’articolo non può esserci d’aiuto in quanto tra i costituenti[22] non trovò seguito la proposta di ricomprendere in tale articolo situazioni diverse da quelle dell’emergenza bellica[23], quindi proprio in riferimento allo stato d’emergenza.

Dalla lettura del testo costituzionale risulta, dunque, non soltanto un forte legame tra la “necessità e l’urgenza” e la “temporaneità” di compressione, ma anche come tale temporaneità sia definita ex ante; inoltre, emerge come sia necessario che la deroga ai principi costituzionali permessa in Costituzione venga sanata attraverso quanto prescritto dalla Costituzione stessa.   In particolar modo, tale sanatoria sia che avvenga nella forma della “convalida” (ex art. 13 o 21 Cost.) sia che avvenga nella forma della “conversione in legge” (art. 77 Cost) deve necessariamente avvenire ad opera del soggetto che l’ordinamento costituzionale pre-dispone essere il titolare di tale funzione nel tempo ordinario. Sarà, difatti, il giudice, in quanto naturale garante del rispetto dei diritti, a convalidare il “sequestro” (ex. art. 13 e 21 Cost.), e sarà il Parlamento, soggetto costituzionalmente preposto all’attività legislativa, a “convertire in legge” il provvedimento provvisorio con forza di legge emanato dal Governo.  Attraverso queste “sanatorie” viene assicurato il rispetto del costituzionalismo nella sua duplice funzione di garanzia dei diritti e separazione dei poteri[24]; e la Costituzione, nel prevederle, mostra come, nelle situazioni eccezionali, vada garantito – sempre e comunque –  il ripristino dell’ordinarietà, e pertanto il rispetto del costituzionalismo, in un tempo prestabilito.

Non bisogna, dunque, distogliere lo sguardo dalla “temporaneità”: Massimo Luciani, con riferimento all’emergenza sanitaria, evidenzia come la temporaneità sia uno degli elementi che, per costante giurisprudenza costituzionale, vadano “inseriti nell’apprezzamento della legittimità o meno delle misure restrittive dei diritti”[25].  

 

  1. Problematicità della modifica della Legge sullo stato d’emergenza durante lo stato d’emergenza

La temporaneità è la condizione che più di tutte consente l’esistenza stessa della proclamazione dello stato emergenziale. Non si può dimenticare come la possibilità di prorogare lo stato d’emergenza ad infinitum sia stato ciò che ha -di fatto- sospeso la Costituzione di Weimar per ben 12 anni[26]; lo stesso si può dire nella storia italiana della legge[27], votata dal Parlamento, che attribuì a Mussolini i pieni poteri per poter fare tutto il necessario al fine del superamento del periodo emergenziale[28]. Fu quindi l’emergenza a giustificare una non applicazione ordinaria della Costituzione: a costituzioni invariate veniva proclamato lo stato d’eccezione che divenne perpetuo.

Se questo oggi non è possibile[29] è perché lo stato d’emergenza è stato ben delineato a priori: in questo perimetro la temporaneità assurge a condizione essenziale di legittimazione dello stato d’emergenza, per questo sorge spontanea una domanda: una proroga temporale oltre il limite prestabilito potrebbe mettere in crisi questa delimitazione? Ossia: astrattamene ragionando, poterebbe per tale via lo stato d’emergenza divenire perpetuo?

Non si può non evidenziare come, durante lo Stato d’emergenza, l’ordinamento subisce un’alterazione sia sul lato dei poteri, sia nel fianco dei diritti[30], pur posto che la Costituzione, in tale periodo, non è sospesa né possa esserlo.  Dal lato dei poteri, il Governo assume un ruolo decisivo e decisionista a scapito del Parlamento e, dal lato dei diritti, non si può non tener presente come la tutela della salute pubblica si irradi nell’ordinamento[31], provocando uno sbilanciamento che ripercuote su tutti gli altri diritti costituzionalmente garantiti. Soltanto stabilire un termine fisso ed invalicabile potrebbe in potenza – e né è certo che lo possa- determinare una ri-espansione elastica degli stessi.

Ida Angela Nicotra sottolinea, appunto, come l’emergenza sia una condizione “anomala e grave ma essenzialmente temporanea[32] e che la deroga all’ordinario svolgimento costituzionale possa avvenire soltanto se  previsto per un termine a breve durata (fisso o determinabile)[33];  ne consegue che “essa legittima sì misure insolite ma le stesse perdono legittimità se ingiustificatamente protratte nel tempo[34]. Per questo devono essere predisposti confini ben precisi[35]:  il limite ultimo non può avere una durata superiore al fenomeno straordinario, terminato il quale riacquista efficacia il sistema ordinamentale ordinario[36]. Pur aderendo al concetto che precede, è compito di chi scrive porre un’ineludibile domanda: come garantire in via effettuale questo automatismo riespansivo?

Conseguenziale a tale impostazione è che una non cessazione dell’evento straordinario possa, di per sé, giustificare una proroga dello stato d’emergenza. In questo modo, a garanzia della “temporaneità”, si sta assumendo un termine determinabile, non fisso. Ancor più duramente, altra dottrina[37] ha fatto leva su come lo stato d’emergenza epidemiologico debba fare i conti con una “temporaneità non definibile[38], di lunga durata, per questo non definibile a priori.  Sembra quindi farsi strada l’idea che, in luogo di un termine fisso e determinato ex ante, sia sufficiente che questo termine sia “determinabile” di volta in volta: ciò significherebbe che, per rispettare la temporaneità quale condizione essenziale della legalità dello stato d’emergenza, sarebbe sufficiente revocare quest’ultimo non appena sia cessata -di fatto- la situazione emergenziale (quindi la pandemia)[39].

La riflessione che si vuole stimolare con questo contributo è la seguente: può la garanzia dell’ordine costituzionale democratico essere affidata ad una “decisione” – seppure affidata al Parlamento- durante l’emergenza stessa? L’ordinamento democratico lo sopporta? Quali anticorpi predispone per evitare che la proroga possa essere reiterata, se non ad infinitum, comunque oltre il tempo sufficientemente necessario al superamento dell’emergenza? Ciò è particolarmente importante se si considera che il “rischio zero” non esiste[40].

Si ritiene che, alla luce delle situazioni emergenziali disciplinate in Costituzione ed in analogia ad esse, dovrebbe essere previsto un termine ultimo oltre il quale la dichiarazione dello stato d’emergenza non possa essere ulteriormente prorogata. Si considera, infatti, che, seppure coinvolgere il Parlamento sia di gran lunga preferibile rispetto ad altre modalità che non prevedono ed eludono il “passaggio parlamentare” – tant’è che diverse proposte di revisione costituzionale si sono orientate in questo senso[41]– tale garanzia potrebbe comunque risultare insufficiente.   Questo perché affidare ad una maggioranza parlamentare contingente il potere di decidere sul termine ultimo dello stato d’emergenza, stante le disfunzioni dell’ordinamento democratico che l’emergenza ha posto sotto i riflettori[42], potrebbe non essere sufficiente a garantire che l’eccezionalità non si tramuti in ordinarietà.  Occorre operare dei distinguo: un conto è, difatti, affidare la modificabilità della norma che disciplina lo Stato d’emergenza ad una maggioranza parlamentare non coinvolta nello stato d’emergenza; altro è, invece, affidare tale possibilità ad una maggioranza parlamentare che sta attraversando lo stato d’emergenza. Se è innegabile che il Parlamento, in una democrazia parlamentare, sia espressione della sovranità popolare, non è forse vero che una decisione così importante, che attiene alla “Kompetenz- Kompetenz” sullo stato d’emergenza, sia da sottrarre alla disponibilità parlamentare per poter essere affidata a una sfera costituzionale?

Provocatoriamente si vuole qui porre questa riflessione: modificando la legge che disciplina lo stato d’emergenza per “necessità” non significherebbe, forse,  elevare la “necessità” a fonte autonoma del diritto? Non diverrebbe attuale, così, il principio secondo il quale “Necessitas non habet legem, sed ipsa sibi facit legem”? Anche se ciò ancora non è avvenuto, è difficile stabilire a priori che questo non possa succedere, per questo è necessario ricorrere ad un’ortoprassi normogenetica al fine di predisporre un previo rimedio invalicabile.

Dunque, pur essendo formalmente possibile prorogare lo stato d’emergenza -o addirittura dichiaralo ex novo-, siamo sicuri che prorogarlo “oltre” il tempo stabilito ex ante dalla legge, non possa divenir poi un grimaldello scardinatore delle -indebolite- sicurezze del sistema per far diventare la necessità una fonte autonoma del diritto? Massimo Luciani[43], ha ben evidenziato come i provvedimenti emergenziali trovino fondamento nella Costituzione, nei principi del primum vivere e nella salus rei publicae, ed in forza di questo ragionamento hanno escluso che la necessità possa divenire essa stessa fonte del diritto. Bisogna ben guardarsi, quindi, dal non oltrepassare questo limite, di difficile determinazione; bisogna ben guardarsi da far divenire la necessità una fonte autonoma del diritto: questo perché si anteporrebbe la necessità alla stessa Costituzione, mettendone in discussione la sua rigidità.

  1. Conclusioni: Vulnus di tutela?

Nel dibattito politico e accademico si stanno susseguendo diverse proposte di modifica per “regolare lo stato d’emergenza”. Tra queste, è stato proposto l’inserimento dello stato d’emergenza in Costituzione, analogamente a quanto previsto in Germania, in Francia o in Spagna[44]. Non si può, in questo contesto, fornire una trattazione esauriente al riguardo, ma si sottolinea come certamente in futuro[45] sarà necessario occuparsi di alcuni vulnera di tutela dell’ordinamento democratico, riscontrati nella disciplina attuale.

Circa l’inserimento o meno in Costituzione della disciplina dello Stato d’emergenza, si può ragionare sui pregi e sui difetti dell’una e dell’altra soluzione. L’utilizzo della legge ordinaria ha il pregio di non permettere che una “sospensione” della Costituzione avvenga in virtù dell’applicazione di una norma costituzionale: similmente a quanto avvenuto a Weimar, la norma sullo stato d’emergenza potrebbe irradiarsi su tutto l’ordinamento, sospendendolo.  D’altra parte, però, disciplinarlo in legge ordinaria ha un grave vulnus: quello di non sottrarre al principio della successione delle leggi nel tempo (lex posterior derogat priori) la delimitazione dello stato d’emergenza.  Disciplinare il limite ultimo attraverso una legge ordinaria significa affidare al Parlamento – quindi ad una maggioranza contingente- la Kompetenz Kompetenz dell’emergenza, ne consegue che esso ha la possibilità di modificare i limiti dello stato d’emergenza  durante l’emergenza stessa.  Ci si chiede: come può una maggioranza parlamentare che sta attraversando l’emergenza avere la serenità per poter legiferare sul contenimento dello stato d’emergenza?

Se si pensa, inoltre, alla distonia che permette il non coinvolgimento del Parlamento, né per la dichiarazione dello Stato d’emergenza, né durante le successive proroghe, nonché alla perdita di centralità del Parlamento nell’ordinamento costituzionale anche nel periodo ordinario, si comprende come si stia attuando un vero e proprio squilibrio costituzionale che comporta l’accentramento di poteri all’esecutivo e che lascia perplessi circa la vera “Kompetenz Kompetenz” dell’emergenza.

Uno squilibrio che la disciplina attuale accentua anche nei confronti del giudice di legittimità, laddove prevede, all’art. 24 co. 5[46] del Codice della protezione civile, che la deliberazione dello stato d’emergenza non possa essere sottoposta a controllo preventivo di legittimità.  Giova interrogarsi se anche le proroghe siano o meno esonerate da tale controllo preventivo, e conseguentemente chiedersi: come comportarsi con la proroga “oltre il tempo prestabilito”? Questa sarebbe -di fatto – una nuova dichiarazione”, quindi anch’essa sottratta a tale controllo.  Se la ratio legis sottostante a tale preclusione consiste nella necessità di impedire che un controllo preventivo di legittimità possa rallentare l’utilizzo dello strumento emergenziale, la stessa ratio non può essere sottesa alle proroghe visto che, in questi casi, la situazione emergenziale è già in atto, e si ha il tempo per programmare la gestione dell’emergenza.  E cosa sarebbe la nuova dichiarazione, se non una proroga?

L’assenza di un controllo preventivo di legittimità non è da sottovalutare, se si pensa anche che il nostro ordinamento non presenta un sindacato preventivo di costituzionalità – come avviene in Francia, e come sia stato utilizzato proprio per verificare la possibilità di proroga[47].

Dagli errori che hanno permesso l’instaurarsi del fascismo si è pensato di edificare la Repubblica su una costituzione rigida, assistita da due organi di garanzia: il Presidente della Repubblica e la Corte costituzionale. Se non dagli errori, perlomeno dalle distonie che stanno emergendo durante questa emergenza sanitaria, sarà necessario provvedere, in futuro, con una rivisitazione della disciplina dello stato d’emergenza. Sebbene l’ordinamento democratico sia tutelato dai garanti, in futuro sarà bene rafforzare queste tutele, prevedendo una disciplina specifica dello stato d’emergenza.

In primo luogo, sarà necessario porre il Parlamento in una posizione privilegiata, quale necessario interlocutore per l’instaurazione dello stato d’emergenza: sia che ciò sia realizzato attraverso una disposizione di legge, sia che ciò sia previsto nella stessa Costituzione. Prendendo ad esempio le situazioni emergenziali disciplinate in Costituzione, si dovrà, inoltre, definire con maggior cura la disciplina dell’instaurazione e della cessazione dello stato d’emergenza.

  • Per l’instaurazione (nonché per le successive proroghe) appare necessario, alla luce di quest’analisi, prevedere un termine ultimo entro il quale il Parlamento debba “sanare” la dichiarazione dello Stato d’emergenza promulgata dal Governo e, laddove non concordasse sulla necessità di ricorrervi, possa invalidare con effetto ex tunc lo stato emergenziale.
  • Per la cessazione, invece, appare necessario stabilire in Costituzione un termine ultimo e inderogabile entro cui possa estendersi lo Stato d’emergenza.

Queste due precisazioni, se inserite a livello costituzionale, attuerebbero una duplice garanzia: quella di evitare abusi da parte del Governo nei confronti del Parlamento, nonché quella ulteriore di evitare che una maggioranza parlamentare contingente possa detenere la Kompetenz Kompetenz sullo stato d’emergenza. Si noti bene però: una disciplina limitativa, volta soltanto a definire e rigidamente contenere lo stato d’emergenza, non a legittimarlo a livello costituzionale, per non incorrere ad una legittimazione più ampia dello stesso (collocandolo al vertice delle fonti).

Si è aperta questa trattazione con un monito del costituzionalista Gaetano Azzariti: quello di tornare alla normalità dopo aver sconfitto il comune nemico, pena il precipitarsi nel buio della Repubblica.  Ci si chiede: prorogare oltre il limite stabilito per legge lo stato d’emergenza o addirittura dichiararlo ex novo, non è, di per sé, un raggiungere un buio giuridico in cui, durante la situazione emergenziale, tutto è permesso? “Lo stato di crisi non può essere fonte che legittima tutto”[48]. Occorre, infatti, tener bene in mente che “Non possiamo pensare che sarà possibile rimuovere gli avvenimenti e che si possa tornare tranquillamente al mondo di prima, ma non possiamo però neppure accettare che l’emergenza si faccia regola”[49]: una regola che auto-legittimi se stessa. Uno stato d’emergenza che “oltre” la legge, perpetui se stesso. Modificata una volta la regola, quale garanzia si avrà, quale tutela -immediata- è predisposta dall’ordinamento, affinché la regola non possa essere modificata ulteriormente anche a fronte di un’emergenza gestibile  senza ricorrere allo stato emergenziale, ma utilizzando lo strumento, previsto in Costituzione, della decretazione d’urgenza? E, in subordine, quale sarebbe il lascito di questa operazione nel futuro?

A conclusione, non si può non ammettere che l’emergenza sia diventata un valido punto di partenza per ragionare su come intervenire pro futuro, a tutela dell’ordinamento democratico.  La pandemia da Covid-19 ci ha colti alla sprovvista, ma  ci ha fatto conoscere – e riconoscere – le fragilità del sistema e ci ha posto davanti al necessario compito – non disertabile – che ne deriva: quello di  intervenire in futuro, nella direzione del massimo consolidamento della democrazia.

 

[1] Un mio ringraziamento, per gli spunti di riflessione, al Cav. Avv. Eros Fioroni.

[2] G. Azzariti, Il diritto costituzionale d’eccezione, in Costituzionalismo.it, fascicolo 1/2021, p. V, disponibile qui (u. c. 11/11/2021): 0.-Fasc.1-2020.-Azzariti.pdf (costituzionalismo.it).

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[3] La possibilità della proroga dello stato d’emergenza è stata annunciata dal Ministro della salute Roberto Speranza, nonché da altre personalità politiche, come ad esempio Enrico Letta (Pd), Maria Stella Gelmini (Forza Italia); contro la proroga, invece, Giorgia Meloni (Fratelli d’Italia). Si veda: Stato di emergenza, Draghi frena. Scontro tra il Pd e i sovranisti, in la Stampa, 8/11/2021; disponibile qui (ultimo accesso 11/11/2021):  Stato di emergenza, Draghi frena. Scontro tra il Pd e i sovranisti – La Stampa.

[4] Per il presupposto e per i limiti dello stato d’emergenza ( nonché, in generale, per le condizioni che rendono costituzionale lo stato d’emergenza) ad un mio precedente articolo su questa rivista: F. Cerquozzi, Stato d’emergenza e Costituzione, 28/03/2020; disponibile qui: “Stato d’emergenza” e Costituzione – Ius in itinere.

[5] Il quale afferma: “Certamente non potrà essere più utilizzata la deliberazione di gennaio 2020 e gli strumenti contenuti in essa perderanno efficacia. Una eventuale proroga di quell’atto sarebbe illegittima”, spiega ad Huffpost Cesare Pinelli, professore ordinario di diritto pubblico alla Sapienza di Roma, il quale, quindi, esclude totalmente la possibilità di una nuova proroga. “Se però si ritiene che l’emergenza continui, si può fare una nuova deliberazione, basata sulle condizioni attuali. Che sono diverse rispetto a quando la pandemia è iniziata”:  F. Olivo, Stato d’emergenza, ecco perché non può essere solo una proroga, 17/11/2021 (u.c. 18/11/2021) , in www.huffingpost.it, Stato d’emergenza, ecco perché non può essere solo una proroga | L’HuffPost (huffingtonpost.it).

[6]È stato sottolineato come la norma che renda possibile la proroga  possa estrinsecarsi o con una norma ad hoc, con un decreto- legge o con un emendamento inserito all’interno d’un’altra norma già in discussione in Parlamento (es. Decreto milleproroghe), tra queste l’ultima sarebbe momentaneamente in prima fila. Sul punto, si veda:  A. Carli, Stato di emergenza verso la proroga: le regole in Italia e negli altri Paesi Ue, in Il sole 24 ORE, 2/11/2021, disponibile qui (u.c. 16/11/2021): Stato di emergenza verso la proroga: le regole in Italia e negli altri Paesi Ue – Il Sole 24 ORE.  A tal proposito si rammenta come la Corte costituzionale ha più volte ribadito quanto affermato con la sentenza n. 22/2012 – “laddove, in relazione a un “decreto mille-proroghe”, ha dichiarato incostituzionale l’inserimento, in sede di conversione, di «emendamenti del tutto estranei all’oggetto e alle finalità del testo originario». Sul punto, si veda: A. Vernata, Decretazione d’urgenza e perimetro costituzionale nello “stato di emergenza epidemiologica, in BioLaw Journal, n. 2/2020, p. 4, disponibile qui: 20+Vernata.pdf (biodiritto.org).

[7]Tale articolo prescrive: [..]il Consiglio dei ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, formulata anche su richiesta del Presidente della Regione o Provincia autonoma interessata e comunque acquisitane l’intesa, delibera lo stato d’emergenza di rilievo nazionale, fissandone la durata e determinandone l’estensione territoriale con riferimento alla natura e alla qualità degli eventi e autorizza l’emanazione delle ordinanze di protezione civile di cui all’articolo 25”.

[8]  Sul punto si veda l’intervista al Prof. C. Pinelli in F. Olivo, op.cit.

[9] Per la “legalità dei periodi eccezionali” rimando al mio contributo: Stato d’emergenza, op. cit. Si precisa, però, che la legalità costituzionale non viene sospesa neanche nei periodi eccezionali, e con essa l’attività degli organi costituzionali di garanzia (Presidente della Repubblica e Corte costituzionale).

[10] I. A. Nicotra, Stato di necessità e diritti fondamentali. Emergenza e potere legislativo, in Rivista AIC n. 1/2021, p. 129; disponibile qui (u. c. 12/11/2021) Microsoft Word – 4 1_2021 Nicotra.docx (rivistaaic.it).

[11] D. Trabucco, C. Della Giustina,  Sulla possibile proroga dello stato di emergenza, in dirittifondamentali.it, 14/07/2019, disponibile qui (u.c. 15/11/2021) Trabucco-Giustina-Sulla-possibile-proroga-dello-stato-di-emergenza.pdf (dirittifondamentali.it)..

[12] D. Trabucco, C. Della Giustina, ibid., p. 2.

[13] Si ricorda qui che, analogamente a quanto avvenuto per altre decisioni, il parere del Comitato tecnico scientifico non può “essere considerato come vincolante, ma neppure come obbligatorio, dal momento che il legislatore, stabilendo che dovesse essere assunto “di norma”, ha attribuito al Presidente del Consiglio il potere di prescinderne”. Sul punto, si veda: M. Cavino, La natura dei DPCM adottati nella prima fase di emergenza COVID. Letture di Corte cost. n.  198/2021, p. 85, disponibile qui (u. c. 15/11/2021): 03112021181536.pdf (federalismi.it).

[14] D. Trabucco, C. Della Giustina, op. cit., p. 4, sottolineano come: “Qualora il Parlamento non dovesse essere coinvolto per approdare ad una soluzione dialetticamente condivisa, si rischierebbe una indefinita proroga di uno stato di emergenza che in realtà cela uno stato di eccezione nell’accezione di stato di sospensione della stessa Costituzione”.

[15] Sulla necessità di coinvolgere il Parlamento anche per la proclamazione dello stato d’emergenza, si veda F. Clementi, Il lascito della gestione normativa dell’emergenza: tre riforme ormai ineludibili, in Osservatorio costituzionale, n. 3/2020, p. 10; l’Autore sottolinea come il Parlamento sia rimasto silente in tema per quasi tutto il mese successivo alla dichiarazione dello stato d’emergenza (dal 31 gennaio al 24 febbraio).

[16] I principi di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità; richiamati sia espressamente dai principi generali dell’ordinamento, sia dal Codice della protezione civile.

[17] Inoltre, sulla difficoltà ad applicare correttamente i principi di precauzione e di prevenzione in assenza di un affidabile ed efficiente sistema informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione pubblica, si veda: A. M. Cecere, Ruoli e competenze nei diversi livelli istituzionali  nella gestione della pandemia Covid-19 in Italia tra distonie sistemiche e carenze strutturali, in Rivista AIC n. 3/2021, p. 374 ss., disponibile qui (u. c. 11/11/2021) AIC – Rivista dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti (rivistaaic.it).

[18]Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2019, n. 6655. La sentenza aveva ad oggetto il caso di un appalto per la fornitura del vaccino anti pneumococcico per bambini. Per un commento in generale sul “rischio zero” si veda  A. Presti, La teoria del “rischio zero” ed il principio di precauzione: il caso di un appalto per la fornitura del vaccino anti pneumococcico per bambini in età pediatrica, 14/02/2020, in Mediaappalti.it, disponibile qui  (u. c. 11/11/2021) La teoria del “rischio zero” ed il principio di precauzione: il caso di un appalto per la fornitura del vaccino anti-pneumococcico per bambini in età pediatrica (mediappalti.it). Sul controverso statuto della ragionevolezza (scientifica) in sede di controllo di costituzionalità si rimanda a D. Zanoni, Razionalità scientifica e ragionevolezza giuridica a confronto in materia di trattamenti sanitari obbligatori in Costituzionalismo.it, fasc. 1/2020, p. 145 ss., disponibile qui (u. c. 11/11/2021): 9.-Fasc.1-2020-zanoni.pdf (costituzionalismo.it),

[19] C. Pinelli, in F. Olivo, op.cit.; nonché F. Clementi, op. cit., 2020, p.7; disponibile qui (u.c. 18/11/2021): Il_lascito_della_gestione_normativa_dell.pdf, l’autore  precisa come “difficilmente qualcuno avrebbe avuto da ridire non da ultimo perché questo avrebbe coinvolto da subito il Parlamento in modo formale dentro questa emergenza”.

[20] Ad avvalorare questa tesi di ricorrere agli articoli costituzionali che singolarmente fanno riferimento alle situazioni emergenziali è il pensiero di F. Colonna, il quale, affermò la volontà dei Costituenti di consentire la possibilità di interventi straordinari in caso di necessità ed urgenza senza inserire una specifica norma costituzionale che disciplini lo stato d’emergenza. F. Colonna, Stato di pericolo pubblico e sospensione dei diritti di libertà dei cittadini, in Dem. e Dir., p. 263 ss. Sul dibattitto costituente si può leggere chiaramente la volontà di ricondurre situazioni emergenziali al decreto-legge: Cfr. Atti Assemblea costituente seduta pomeridiana del 16 ottobre 1947, in Atti dell’Assemblea costituente, 2 giugno 1946 – 31 gennaio 1948, in www.legislature.camera.it

[21]  Sequestro cui si può procedere “soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l’indicazione dei responsabili” (ex. art. 21. Co. 2 Cost.).

[22] In dottrina, si vedano B. Cherchi, Stato d’assedio e sospensione delle libertà nei lavori dell’Assemblea costituente, in Riv. Trim. Dir. Pubblico, 1981 p. 1108 ss.; nonché M. Piazza, L’illegittima “sospensione della costituzione” prevista nel cosiddetto c.d. “Piano Solo” in Giur. Cost., 2001, p. 804 ss.  Per un breve riassunto delle loro argomentazioni rimando al mio F. Cerquozzi, Stato d’emergenza, op. cit.

[23] Ove è necessario, comunque, un coinvolgimento del Parlamento che delibera lo stato di guerra; ex art. 78 Cost.: “Le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo al Governo i poteri necessari”.

[24] L’articolo principe del costituzionalismo moderno che esplicita tale funzione è l’art. 16 della Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino “Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione”.

[25] M. Luciani in F. De Stefano, La pandemia aggredisce anche il diritto? 2/04/2020, Giustizia Insieme, disponibile qui (u. c. 11/11/2021): La pandemia aggredisce anche il diritto? – Giustizia Insieme.

[26] Attraverso l’art. 48 Cost. Adolf Hitler, fece leva su quest’articolo che consentiva al presidente del Reich di sospendere in tutto o in parte i diritti fondamentali per ristabilire l’ordine e la sicurezza pubblica, per poi, con legge ordinaria, avocare i “pieni poteri”.

[27] Legge del 3 dic. 1922 n° 1601.

[28] Il Regno d’Italia aveva una Costituzione ottriata e flessibile (lo Statuto Albertino), questa flessibilità permise a Benito Mussolini di avocare “pieni poteri” attraverso una legge ordinaria, nello specifico la legge 3 dic. 1922 n° 1601, concernente la delegazione di pieni poteri al Governo del re per il riordinamento del sistema tributario e della pubblica amministrazione. P. Passaglia (a cura di), Poteri emergenziali e deroghe al principio di legalità, Dossier Corte costituzionale, 2011, disponibile qui (u. c. 11/11/2021): Poteri emergenziali e deroghe al principio di legalità (cortecostituzionale.it).

[29]La possibilità di una concentrazione dei poteri, l’assenza di una temporaneità prestabilita all’eccezione, la costituzione flessibile, l’assenza di garanzie costituzionali sono caratteristiche che hanno permesso il passaggio dalla dittatura sovrana alla dittatura commissaria.  Se questo oggi non è possibile è perché siamo in presenza di costituzioni rigide, perché vengono predisposti organi di garanzia costituzionale, perché la divisione die poteri continua a persistere anche durante lo stato d’emergenza. Tra questi limiti, avere la certezza di un limite temporale ultimo si inserisce nella tutela della democrazia sostanziale.

[30] Subisce, quindi, un’alterazione – seppur momentanea- dei due pilastri portanti del costituzionalismo moderno: divisione dei poteri e garanzia dei diritti.

[31] M. Noccelli, La lotta contro il coronavirus e il volto solidaristico del diritto alla salute, in Federalismi.it, 11/03/2020, disponibile qui (u. c. 11/11/2021): 13032020121435.pdf (federalismi.it).

[32] I. A. Nicotra, op.cit., 2021, p. 140.

[33] I. A. Nicotra, ibid.

[34] I. A. Nicotra, ibid.

[35] I. A. Nicotra, ibid.

[36] I. A. Nicotra, ibid.

[37] È la c.d. “Emergenza duratura”, si veda F. Bocchini, Il problema della individuazione della disciplina costituzionale della pandemia nella giurisprudenza costituzionale, in Nomos n. 2/2021, disponibile qui (u.c. 18/11/2021):  F.-Bocchini-Il-problema-della-individuazione-della-disciplina-costituzionale-della-pandemia-nella-giurisprudenza-costituzionale-OK.pdf (nomos-leattualitaneldiritto.it)

[38] F. Bocchini, ibid.

[39] Accademia Nazionale dei Lincei: Problemi di ordine costituzionale determinati dall’emergenza della pandemia da Covid-19. Documento della Commissione Covid-19, 16 giugno 2020, disponibile qui (u. c. 11/11/2021)    ANL_Comm_Covid-19_problemi_ordine_costituzionale16giugno2020.pdf (lincei.it).

[40] Il rischio, in medicina, è un calcolo probabilistico dato da Pericolositàvalore espostotempo di esposizione, dove la pericolosità è una caratteristica oggettiva insita nell’entità (situazione, macchinario, etc.) ed il valore esposto soggettivo, in quanto variabile della cultura, età, sesso, etnia, etc. Si veda: Definizione di RISCHIO (protezionecivileprovincialivorno.it).

[41]  Il 14 aprile 2021 la Commissione Affari costituzionali del Senato, con l’intento di rafforzare il ruolo del Parlamento nella gestione dell’epidemia, ha approvato un articolato che prevede l’istituzione di una speciale Commissione bicamerale per l’emergenza. Le funzioni del parlamento verrebbero, in questo modo, affidate ad una Commissione speciale composta da 1/10 dei parlamentari. Su questa, e sulle altre proposte di riforma per disciplinare l’emergenza in futuro si rimanda a M. D’Onofrio, Il diritto nell’emergenza. Attualità e prospettive evolutive, in Ius in Itinere 3/05/2021, disponibile qui: Il diritto dell’emergenza. Attualità e prospettive evolutive – Ius in itinere.

[42] Come, ad esempio, l’abuso della decretazione d’urgenza nel periodo ordinario: si veda, tra gli altri: S. Staiano, Né modello né sistema. La produzione del diritto al cospetto della pandemia, in Rivista AIC, n.2/2020, disponibile qui (u.c. 16/11/2021) AIC – Rivista dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti (rivistaaic.it), p. 531-557; spec. p. 532.

[43] M. Luciani, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Liber amicorum per Pasquale Costanzo, 11/03/2020; p. 4; disponibile qui (u.c. 13/11/2021) Consulta OnLine – Massimo Luciani, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza; (giurcost.org)

[44] S. Staiano, op. cit., 2021, p. 536.  L’Autore ha evidenziato come, in realtà, non bisognerebbe far riferimento a questi Paesi in quanto, nel contesto dell’emergenza attuale hanno agito attraverso la legislazione ordinaria, non riscontrandosi “nessuna applicazione delle clausole costituzionali eccettive” .

[45] Consapevoli che questi “correttivi” possano avvenire soltanto pro futuro, non essendo ragionevole introdurre delle modifiche costituzionali durante l’emergenza, sul punto S. Staiano, ibid.

[46] “le deliberazioni dello Stato di emergenza di rilievo nazionale non sono soggette al controllo preventivo di legittimità di cui all’art. 3 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, e successive modificazioni”.

[47] La Corte costituzionale francese sulla legge che autorizza la proroga dello stato di emergenza sanitaria e adotta diverse misure di gestione della crisi sanitaria, legge n. 2020-1379 del 14 novembre 2020 (Conseil Constitutioneel, sent. n. 2020-808 DC, del 13.11.2020) in dirittifondamentali.it, disponibile qui (u. c. 11/11/2021): Conseil-Constitutionnel-n.-2020-808.pdf (dirittifondamentali.it).

[48] M. C. Specchia, Principio di legalità e stato di necessità al tempo del “COVID- 19”, in Osservatorio Costituzionale, fasc. 3/2020, disponibile qui (u. c. 11/11/2021):  2020_3_09_CalamoSpecchia.pdf (osservatorioaic.it).

[49] G. Azzariti, op. cit.

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