La velocità nemica del diritto? La CGUE sul rito superaccelerato

Il T.A.R. Piemonte, Sez. I, con l’ordinanza n. 88/2018 rimetteva due quesiti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea inerenti la legittimità del c.d. rito superaccelerato con il quadro normativo europeo¹:

1. <<Se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti;
2. se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120 comma 2 bis c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato. >>

Il c.d. rito superaccelerato, introdotto dall’art. 204 del D.lgs 50/2016 e disciplinato al comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a, si pone come un “rito nel rito” ovverosia come un sub-procedimento destinato ad operare solo in relazione alla controversie relative agli atti di ammissione ed ai provvedimento di esclusione adottati dalla stazione appaltante <<all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali>>: in questo modo il Legislatore ha delineato una struttura bifasica poiché restano soggetti all’ordinario rito appalti tutte le contestazioni volte alla messa in discussione della legittima partecipazione dei concorrenti sorte nella fase iniziale della procedura.

Il ricorso avverso i suddetti provvedimenti deve essere proposto entro trenta giorni ed il relativo dies a quo decorre dalla pubblicazione degli stessi <<sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici>>. Qualora non vi sia l’immediata impugnazione dei provvedimenti in discorso, al concorrente sarà precluso di fare valere, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità derivata dei successivi atti della procedura e pertanto, avverso l’aggiudicazione non potranno essere denunciati i vizi relativi all’eventuale presenza di cause di esclusione ovvero all’inesistenza dei requisiti di partecipazione. Inoltre, viene espressamente sanzionata con l’inammissibilità l’impugnazione della proposta di aggiudicazione e degli altri atti endo-procedimentali.

Le caratteristiche del “mini-rito” ne svelano la ratio identificabile con la necessità di consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione, definendo immediatamente la platea dei soggetti ammessi alla gara <<in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione>>²: sostanzialmente si conferisce rilevanza ed autonomia all’interesse procedimentale alla corretta e pronta formazione della platea di concorrenti ed al contempo viene conferita una maggiore stabilità agli effetti dei provvedimenti dell’amministrazione, che quasi a blindarli.

Le criticità derivanti dall’impostazione del rito sono state immediatamente rilevate dalla dottrina³ e giurisprudenza: alcune sono state anche accolte dal Legislatore con il c.d. correttivo del 2017⁴ altre invece, hanno portato alla rimessione dell’ordinanza n. 88/2018 alla Corte di Giustizia nonché alla rimessioni del T.A.R Puglia alla Corte Costituzionale⁵.

È bene precisa che, nell’esaminare la questione⁶, la Corte di Giustizia UE ha considerato i quesiti pregiudiziali di pronta risoluzione attraverso il richiamo ai suoi precedenti, dunque senza discussione in udienza e senza le conclusioni dell’Avvocato generale. Ai sensi dell’art. 99 del Regolamento di Procedura della CGUE <<quando una questione pregiudiziale è identica a una questione sulla quale la Corte ha già statuito, quando la risposta a tale questione può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza o quando la risposta alla questione pregiudiziale non dà adito a nessun ragionevole dubbio, la Corte, su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, può statuire in qualsiasi momento con ordinanza motivata.>>

In relazione al primo quesito, inerente all’immediata impugnazione dell’ammissione/mancata esclusione degli altri concorrenti entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, la Corte evidenzia che ex art. 2-quater della direttiva 89/665/CE gli Stati membri devono garantire che il termine per proporre ricorso sia almeno di 10/15 giorni – termine variante a seconda delle modalità di comunicazione – decorrenti dalla comunicazione del provvedimento che deve essere corredata da una relazione sintentica dei motivi.

L’art. 1, par. 1 della direttiva 89/665/CE impone agli Stati l’obbligo di garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetti di un ricorso <<efficace e quanto più rapido possibile>>: pertanto, precisa la Corte, la previsione di termini a pena di decadenza consente di realizzare l’obiettivo di celerità fissato dalla direttiva <<obbligando gli operatori a contestare entro termini brevi i provvedimenti preparatori o le decisioni intermedie adottate nell’ambito del procedimento di aggiudicazione di un appalto>> ed inoltre, risponde altresì all’esigenza di effettiva derivante dalla stessa direttiva, costituendo applicazione del principio di certezza del diritto.

Tuttavia, la celerità perseguita dalla direttiva deve essere realizzata dal diritto nazionale <<nel rispetto delle esigenze di certezza del diritto>> ragion per cui gli Stati membri <<hanno l’obbligo di istituire un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi>>.

Pertanto, il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 2-bis c.p.a. << è compatibile con la direttiva 89/665 soloa condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che i suddetti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.>>

Al contempo, l’art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, in riferimento all’efficacia del controllo giurisdizionale, <<presuppone che l’interessanto possa conoscere la motivazione su cui si fonda la decisione adottata nei suoi confronti, vuoi in base alla lettura delle decisione stessa vuoi a seguito di comunicazione della motivazione effettuata su sua richiesta, al fine di consentirgli di difendere i suoi diritti nelle migliori condizioni possibili e di decidere, con piena cognizione di causa, se gli sia utile adire il giudice competente, nonché per porre pienamente in grado quest’ultimo di esercitare il controllo sulla legittimità della decisione nazionale in questione.>>⁷

La Corte non condivide i dubbi sollevati dal Giudice a quo inerenti al fatto che <<l’offerente che intenda impugnare un provvedimento di ammissione di un concorrente deve proporre il proprio ricorso entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla sua comunicazione, vale a dire in un momento in cui egli spesso non è in grado di stabilire se abbia realmente interesse ad agire, non sapendo se alla fine il suddetto concorrente sarà l’aggiudicatario oppure se sarà egli stesso nella posizione di ottenere l’aggiudicazione>>.

L’art. 1, par. 3 della direttiva 89/665/CE impone agli Stati membri di garantire che le procedure di ricorso siano accessibili , secondo modalità dagli stessi individuate, <<a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia o sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione>>: secondo la Corte questa disposizione è applicabile <<a qualunque offerente che ritenga che un provvedimento di ammissione di un concorrente alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico sia illegittimo e rischi di cagionargli un danno, in quanto simile rischio è sufficiente a giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento, indipendentemente dal pregiudizio che può inoltre derivare dall’assegnazione dell’appalto ad un altro candidato.>>⁸

Alla luce di ciò <<la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.>>

Per quanto riguarda il secondo quesito, inerente alla preclusione all’impugnazione dell’aggiudicazione ex art. 120 comma 2-bis, anche con ricorso incidentale, la Corte ribadisce che la direttiva 89/665 << non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che prevede che ogni ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice debba essere proposto nel termine all’uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso vada sollevata nel medesimo termine a pena di decadenza talché, scaduto tale termine, non sia più possibile impugnare detta decisione o eccepire la suddetta irregolarità, purché il termine in parola sia ragionevole.>>⁹

Qualora si accedesse ad un’interpretazione differente <<la realizzazione completa degli obiettivi perseguiti (…) sarebbe compromessa>> ovverosia << se ai candidati e agli offerenti fosse consentito far valere, in qualsiasi momento de procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando quindi l’amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l’intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni.>>¹⁰

Tuttavia, anche laddove di per sé le norme nazionali di decadenza non siano in contrasto con quando prescritto dall’art. 2-quater della direttiva, ciò non esclude in radice che << la loro applicazione possa pregiudicare i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione, segnatamente il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta.>>¹¹

Pertanto, nel caso di specie, spetta al Giudice rimettente verificare se la ricorrente abbia avuto ovvero se avesse potuto avere effettivamente conoscenza, tramite la comunicazione ex art. 29 del Codice dei contratti pubblici da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, del provvedimento di ammissione della resistente e dunque se abbia avuto la possibilità di proporre ricorso entro il termine decadenziale di 30 giorni, valutando altresì se il combinato disposto degli artt. 53 commi 2 e 3 c.c.p non escludesse in radice la possibilità di conoscere l’illegittimità del provvedimento di ammissione.

Dunque, <<la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell’ articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.>>

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha spostato l’ago della bilancia interamente sull’effettiva conoscenza da parte dell’operatore economico dell’illegittimità dei provvedimenti, rendendo così cruciali le previsioni ex art. 29 c.c.p., soprattutto con riferimento alla motivazione del provvedimento.

Secondo le disposizioni comunitarie lo stringente rito superaccelerato è legittimo fintanto che l’operatore sia messo in condizione di poter conoscere i motivi del provvedimento, seppur espressi sinteticamente, poiché in tal modo sembra che possa comunque essere esercitato un consapevole diritto di difesa.

L’impostazione scelta dal Legislatore italiano di <<azione giurisdizionale anticipata e in prevenzione>>¹² viene salvata: laddove la Corte sostiene che il <<rischio è sufficiente a giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento>> accede ad una nozione di interesse diversa da quello attuale e concreto ricavabile dal combinato disposto degli artt. 100 c.p.c. 35, comma 1 lett. b) e 39, comma 1 c.p.a.

Il privato, innegabilmente, si ritrova ad affrontare una vera e propria battaglia giurisdizionale contro tutti gli altri operatori, correndo il rischio che egli stesso alla fine possa anche non ricavarne alcuna utilità.

La “lesione” contro cui il soggetto è costretto ad agire ossia il rischio che l’ammissione di un concorrente (ovvero tutti) possa lederlo è un avvenimento futuro ed incerto: si pone quasi come una condizione, il concorrente di cui è stata impugnata l’ammissione potrebbe classificarsi in una posizione tale da non rappresentare alcuna minaccia al c.d. bene della vita o ancora, lo stesso ricorrente potrebbe classificarsi in una posizione tale da non poter vantare alcun interesse rispetto all’aggiudicazione e ciò emerge soprattutto laddove si consideri che le eterogenee procedure previste dal Codice dei Contratti Pubblici non sempre permettono di tracciare una netta linea di demarcazione tra le varie fasi né di prevederne in astratto la tempistica.

Inoltre, il peso dell’onere cui viene sottoposto l’operatore s’inasprisce ulteriormente considerando l’entità del contributo unificato in materia, soprattutto laddove il soggetto sia un piccolo o medio imprenditore: partecipando a più gare, in ogni procedura egli dovrà impugnare le ammissione dei suoi concorrenti in vista dell’eventualità che l’aggiudicazione sia riconosciuta ad uno di loro oppure dovrà rinunciarvi ab initio.

L’interesse ad agire è stato sostituito con <<un’abilitazione (immediata ed obbligatoria) a ricorrere>>¹³ e dunque la tutela offerta dall’art. 120, comma 2-bis c.p.a. è una forma di tutela oggettiva, una giurisdizione amministrativa oggettiva senz’altro singolare all’interno di un sistema basato sulla <<giurisdizione / giustizia di diritto “soggettivo” e sul “potere” ex art. 24, comma 1 Cost. in capo all’attore>>¹⁴, che seppur compatibile con le norme comunitarie in tema di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, al contempo li comprime innegabilmente.

1 Per cui si rinvia, in questa rivista a F. Gatta, La velocità nemica del diritto: il rito superaccelerato approda alla CGUE.

2 Cons. St, commissione speciale, parere n. 885 dell’1 aprile 2016

3 Fra cui si segnala: M.A. SANDULLI, Nuovi limiti al diritto di difesa introdotti dal d.lgs. n. 50 del 2016 in contrasto con il diritto eurounitario e la Costituzione in www.lamministrativista.it 4 maggio 2016; M. LIPARI, La tutela giurisdizionale “precontenziosa” nel nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) in Federalismi.it 11 maggio 2016.

4 Ad esempio, l’art. 19 del D.lgs. n. 56/2017, ha inserito un ulteriore periodo dopo il secondo periodo dell’art. 29 del Codice dei Contratti Pubblici, assorbendo il soppresso comma 3 dell’art. 76, stabilendo che entro il termine di due giorni previsto per la pubblicazione sul profilo del committente del provvedimento di esclusione e/o degli atti di ammissione, le amministrazioni aggiudicatrici devono darne avviso ai candidati ed ai concorrenti; ancora, è stato puntualizzato che il termine ex art. 120, comma 2-bis decorre dal omento in cui tutti gli atti sono resi disponibili concretamente, corredati di motivazione.

5 T.A.R Puglia, Bari, Sez. I, ord. n. 903 e 1097 del 2018; F. Gatta, La velocità nemica del diritto: il rito superaccelerato anche alla Corte Costituzionale

6 Ordinanza 14 Febbraio 2019, Causa C-54/18.

7 In tale senso, sentenze del 15 ottobre 1987, Heylens e a., 222/86, EU:C:1987:442, punto 15, nonché del 4 giugno 2013, ZZ, C-300/11, EU:C:2013:363, punto 53.

8 Inoltre, la Corte aggiunge che <<ha comunque riconosciuto che la decisione di ammettere un offerente a una procedura d’appalto configura un atto che, in forza dell’articolo 1, paragrafo 1, e dell’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665, può costituire oggetto di ricorso giurisdizionale autonomo (v., in tale senso, sentenza del 5 aprile 2017, Marina del Mediterraneo e a., C-391/15, EU:C:2017:268, punti da 26 a 29 e 34).>>

9 sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C-470/99, EU:C:2002:746, punto 79; del 27 febbraio 2003, Santex, C-327/00, EU:C:2003:109, punto 50, nonché dell’ottobre 2007, Lammerzahl, C-241/06, EU:C:2007:597, punto 50.

10 sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a., C-470/99, EU:C:2002:746, punto 75; dell’ottobre 2007, Làmmerzahl, C-241/06, EU:C:2007:597, punto 51, nonché del 28 gennaio 2010, Commissione/Irlanda, C-456/08, EU:C:2010:46, punto 52.

11 v., in tale senso, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex, C-327/00, EU:C:2003:109, punto 57, nonché dell’ 1

ottobre 2007, Lammerzahl, C-241/06, EU:C:2007:597, punti 55 e 56.

12 F. Caringella, M. Giustiniani, Manuale del processo amministrativo, 2017, II° Edizione, CAPITOLO 19

13 F. Caringella, M. Giustiniani, Manuale del processo amministrativo, 2017, II° Edizione, CAPITOLO 19

14 T.A.R. Puglia, Sez. III, ordinanza n. 903 del 20/06/2018.