mercoledì, Luglio 24, 2024
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La velocità nemica del diritto: la Corte Costituzionale salva fuori tempo il rito superaccelerato

Dal punto di vista processuale la materia dei contratti pubblici, data la sensibilità degli interessi in gioco, ha sempre avuto un rito a sé. In particolare nell’ambito del già speciale c.d. rito appalti, prima della sua abrogazione con il c.d. decreto sbloccacantieri1, il rito superaccelerato sin dalla sua introduzione ha animato gli animi di dottrina e giurisprudenza arrivando ad essere sottoposto allo scrutinio sia della Corte di Giustizia2 che della Corte Costituzionale3.

Il T.A.R. Puglia, Sez. III, con l’ordinanza n. 903 del 20/06/2018 e l’ordinanza n. 1097 del 20/07/2018 ha sottoposto al vaglio della Corte il rito in parola: la questione di legittimità costituzionale è stata sollevata d’ufficio dal Collegio in quanto ritenuta pregiudiziale rispetto alla risoluzione del giudizio seppur in realtà, nel caso di specie il ricorso era stato presentato entro i termini dell’art. 120 comma 2-bis avverso le ammissioni alla procedura e dunque la questione sarebbe potuta essere decisa indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale.

Tuttavia, secondo il T.A.R. la rilevanza della questione emergeva dal fatto che quest’ultima, ove accolta, avrebbe comportato l’adozione di una sentenza di rito per l’inammissibilità del ricorso avendo ad oggetto un atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo, mentre nel caso di compatibilità della normativa con il dettato costituzionale il Collegio avrebbe dovuto adottare una sentenza di merito.

In particolare il giudice a quo ha ritenuto che l’art. 120 comma 2-bis si porrebbe in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale poiché obbliga il privato ad impugnare, entro il termine di 30 giorni decorrenti dalla pubblicazione ex art. 29 comma 1 D.lgs 50/2016, un atto ex se non immediatamente lesivo, pena l’impossibilità di far valere l’illegittimità derivata degli atti successivi della procedura in tal mondo creando una condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, nonostante l’assenza di un’effettiva lesione ed utilità concreta.

Ancora, la disposizione in parola si porrebbe altresì in contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost., poiché conferirebbe in via preventiva natura lesiva ad un atto tipicamente endoprocedimentale, la cui impugnazione “è priva, per sua natura, di utilità concreta ed attuale per un partecipante che ancora ignora l’esito finale della procedura selettiva”.

Inoltre, tutto ciò a parer del Giudice remittente si porrebbe anche in contrasto con il principio ex art. 100 c.p.c. – applicabile anche nel processo amministrativo grazie al rinvio ex art. 39 c.p.a. – relativo alla necessità dell’esistenza di un interesse ad agire concreto ed attuale al ricorso in virtù di una sua lesione effettiva4.

Secondo il Giudice a quo, così come affermato dal T.A.R. Piemonte nell’ordinanza n. 88/2018 di rimessione alla Corte di Giustizia5, la norma censurata introduce una giurisdizione amministrativa oggettiva, senz’altro singolare all’interno di un sistema basato sulla “giurisdizione / giustizia di diritto “soggettivo” e sul “potere” ex art. 24, comma 1 Cost in capo all’attore.” e non già su di un “dovere” da intendere come onere economicamente gravoso, pena altrimenti il verificarsi in una preclusione processuale.

Infine, sarebbe lo stesso concetto di tutela degli interessi legittimi richiamato in Costituzione dagli artt. 24, 203 e 113, implicante i caratteri della personalità, attualità e concretezza della posizione giuridica soggettiva dell’individuo, che osterebbe ad una siffatta norma poiché solo il ricorrente “è l’unico soggetto dell’ordinamento che può valutare autonomamente l’utilità del giudizio (nel caso di specie comunque economicamente costoso, trattandosi della materia degli appalti), e non può essere una legge dello Stato ad imporgli la “doverosità” (sempre nel senso di “onere” per evitare il formarsi di una preclusione processuale) di un’azione giurisdizionale priva di alcun vantaggio sul piano soggettivo, almeno nel momento in cui deve essere esperita secondo il censurato dettato normativo”.6

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 271 del 13/12/2019, premessa la perdurante rilevanza della questione nonostante l’intervenuta abrogazione del rito e l’intervento della Corte di Giustizia, ha dichiarato inammissibile e non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata.

Dopo un’attenta e scrupolosa disamina sulla genesi della normativa il Supremo Consesso ha evidenziato l’ampia discrezionalità di cui gode il Legislatore nella conformazione degli istituti processuali con il solo limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà delle scelte compiute.

Pertanto, considerando che la ratio sottesa al rito in parola altro non è che l’esigenza di definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte tramite la creazione di un nuovo modello complessivo di contenzioso “a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara” e che in tal senso si è altresì espressa la Corte di Giustizia7, la Corte Costituzionale ha affermato che “la scelta di introdurre il rito in esame non può ritenersi irragionevole, né l’onere di immediata impugnazione e la correlata preclusione processuale, secondo lo schema classico del giudizio impugnatorio, sono tali da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa.”

Rispetto alla presunta violazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., evidenziando come la giurisdizione amministrativa nelle controversie tra amministrati e pubblico potere sia in vero primariamente rivolta alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive “e solo mediatamente al ripristino della legalità dell’azione amministrativa”, la Corte ha ritenuto di escludere la configurazione d’una giurisdizione di tipo oggettivo volta a tutelare in via esclusiva o prioritaria l’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di affidamento, il rito in discorso ha dato in vero “autonoma rilevanza all’interesse strumentale o procedimentale del concorrente alla corretta formazione della platea dei soggetti partecipanti alla gara”.8

In tal guisa pertanto dalla rilevanza dell’interesse strumentale consegue la legittimità del diverso trattamento normativo adottato, restando così priva di fondamento l’asserita violazione dell’art. 3 Cost.

Il c.d. rito superaccelerato resisterebbe anche all’asserita violazione del diritto di difesa in considerazione degli esosi costi processuali cui soggiace il ricorrente poichè, seppur detto aspetto meriti “un’attenta riflessione”, lo stesso è meramente ancillare rispetto alla tesi principale giacché ritenuta legittima l’emersione legislativa dell’interesse procedimentale alla corretta cristallizzazione della platea dei concorrenti, esso non mantiene un’autonoma forza logica.9

Parimenti infondata è altresì la dedotta violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6 e 13 CEDU – secondo cui detti parametri implicherebbero la libertà del ricorrente di autodeterminarsi in ordine alla concretezza ed attualità dell’interesse ad agire contro le altrui ammissioni alla gara – poiché, come già argomentato in relazione alle altre violazioni dedotte, v’è “un certo margine di apprezzamento nella configurazione del diritto di accesso a un tribunale e, in particolare, nella previsione di eventuali limiti, la condizione che siano posti per uno scopo legittimo, rispettino il principio di proporzionalità e non abbiano l’effetto di rendere impossibile od oltremodo difficile l’esercizio del diritto convenzionale.”

Infine, la congiunta violazione degli artt. 24 e 111 Cost. secondo cui il rito in alternativa comporterebbe sia un effetto dissuasivo delle iniziative giurisdizionali che una paradossale e defatigante proliferazione dei ricorsi è stata frettolosamente giudicata “inammissibile per contraddittorietà e perplessità, poiché il TAR Puglia stringatamente prospetta una violazione alternativa ed opposta di differenti parametri costituzionali: il rito “super speciale” potrebbe avere un effetto dissuasivo delle controversie o, al contrario, un effetto moltiplicativo delle stesse.”, seppur in vero il tanto discusso ed ormai abrogato rito si è senz’altro contraddistinto per questa sua contraddittoria dualità.

4L’interesse a ricorrere è qualificato da vari elementi costitutivi:

– La lesione, concreta ed effettiva, causata dal provvedimento alla sfera patrimoniale – o anche morale – del ricorrente;

– Il vantaggio, anche se solo potenziale, che il ricorrente mira a conseguire dall’annullamento del provvedimento;

-La personalità ovvero il risultato vantaggioso deve riguardare specificatamente e direttamente il ricorrente;

-L’attualità ovvero la sussistenza dell’interesse al momento del ricorso.

– La concretezza, l’interesse a ricorrere deve essere valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente

verificatosi ai danni del ricorrente.

5La velocità nemica del diritto? La CGUE sul rito superaccelerato, F.GATTA, IUS IN ITINERE 2019; La velocità nemica del diritto: il rito superaccelerato approda alla CGUE, F.GATTA, IUS IN ITINERE 2018.

6L’impugnazione potrebbe rivelarsi del tutto inutile – e paradossalmente dannosa dal punto di vista economico – nel caso in cui lo stesso ricorrente si ritrovi aggiudicatario della procedura ovvero si collochi in graduatoria in una posizione tale da non aver alcun interesse a contestare l’aggiudicazione: considerando che al momento dell’ammissione alla procedura i vari partecipanti si trovano in una posizione indifferenziata e dunque solo potenzialmente lesiva, l’onere di immediata impugnazione costringe il privato ad impugnare le altrui ammissioni a priori da qualsiasi concreta utilità; inoltre, il contrasto con il principio di effettività della tutela emergerebbe altresì tenendo conto degli elevati contributi unificati richiesti per i ricorsi in materia di appalti. In quest’ottica il nuovo rito, imponendo iniziative processuali forzate, anticipate ed al “buio”, potrebbe comportare un forte effetto dissuasivo al ricorso.

7(Corte di giustizia, quarta sezione, ordinanza del 14 febbraio 2019, causa C-54/18,

8Sul punto la Corte evidenzia altresì come nell’ordinamento vi siano altre ipotesi positivizzate, in via normativa o giurisprudenziale, di tutela di interessi non “finali”.

9 Appare opportuno rilevare come la Corte sul tema abbia e come “in ogni caso, il costo in tesi eccessivo del cumulo dei contributi unificati non può essere motivo di illegittimità costituzionale delle norme istitutive del rito “super speciale” ma, eventualmente, di quelle che regolano l’imposizione o la misura del contributo medesimo, norme, quest’ultime, non oggetto dell’odierno scrutinio di costituzionalità.”.

Federica Gatta

Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”. Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato "Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana" , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice. Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all'età di 26 anni ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli. Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”. Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est. Da ultimo ha coordinato l'agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con "Napoli con Ruotolo", per il candidato Sandro Ruotolo. federica.gatta@iusinitinere.it - gattafederica@libero.it

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