L’Adunanza Plenaria sul rispetto della quota d’obbligo di energia rinnovabile

09/10/201922/10/2019 Paola Verduni

“Hanno natura provvedimentale soltanto gli atti con cui il GSE accerta il mancato assolvimento, da parte degli importatori o produttori di energia da fonte non rinnovabile, dell’obbligo di cui all’art.11 d.lgs. n. 79/99. […]Deve invece riconnettersi natura non provvedimentale agli atti con cui il GSE accerta in positivo l’avvenuto puntuale adempimento del suddetto obbligo da parte degli operatori economici di settore”.

Questo è quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in una recente sentenza[1] pronunciata a seguito della rimessione da parte della VI Sezione[2] di una questione riguardante il rispetto della c.d. “quota d’obbligo” di energia rinnovabile da parte degli importatori o produttori di energia da fonte non rinnovabile.

Prima di addentrarci nel merito della pronuncia è necessario chiarire il significato degli istituti in essa trattati in modo da poter delimitare con precisione la portata applicativa dell’importante principio di diritto nella stessa sancito.

L’obbligo del rispetto di una quota d’obbligo di energie rinnovabili è stato introdotto in Italia con il Decreto Bersani[3] (decreto di liberalizzazione del settore elettrico) di attuazione della direttiva 96/92/CE.

In particolare l’articolo 11 del Decreto prevede che: <<Al fine di incentivare l’uso delle energie rinnovabili, il risparmio energetico, la riduzione delle emissioni di anidride carbonica e l’utilizzo delle risorse energetiche nazionali, a decorrere dall’anno 2001 gli importatori e i soggetti responsabili degli impianti che, in ciascun anno, importano o producono energia elettrica da fonti non rinnovabili hanno l’obbligo di immettere nel sistema elettrico nazionale, nell’anno successivo, una quota prodotta da impianti da fonti rinnovabili entrati in esercizio o ripotenziati, limitatamente alla producibilita’ aggiuntiva, in data successiva a quella di entrata in vigore del decreto stesso>>.

La quota di energia rinnovabile era prevista ab origine[4] nella misura del 2% dell’energia elettrica prodotta o importata da fonte non rinnovabile nell’anno precedente ed eccedente i 100 GWh/anno a partire dal 2002[5]; una quota da incrementare, su espressa previsione legislativa, per gli anni successivi al 2002, tenendo conto delle variazioni connesse al rispetto delle norme volte al contenimento delle emissioni di gas inquinanti, con particolare riferimento agli impegni internazionali previsti dal protocollo di Kyoto.

Il rispetto della quota d’obbligo può essere adempiuto anche attraverso il sistema dei certificati verdi, ossia titoli negoziabili che attestano la produzione di 1 MWh di energia rinnovabile e sono emessi dal Gestore dei Servizi Energetici (GSE) su richiesta dei produttori di energie rinnovabili.

Il meccanismo in sostanza è il seguente: un impianto qualificato IAFR (ossia alimentato da fonti rinnovabili) produce energia emettendo, ovviamente, meno CO₂di un impianto alimentato da fonti fossili, per cui può richiedere ed ottenere certificati da rivendere ai soggetti che sono obbligati a rispettare la quota d’obbligo ma che non possono o non riescono a farlo in modo autonomo[6].

La verifica del rispetto della quota d’obbligo è effettuata dal GSE con cadenza annuale al fine di definire entro termini ristretti l’assetto dei rapporti derivanti dall’art. 11 d.lgs. n. 79/99; il GSE valuta il rispetto della quota d’obbligo in relazione alla tipologia di impianto esercito e di energia prodotta e, in caso di esito negativo, il procedimento sanzionatorio (solo attivato dal GSE) è di competenza della ARERA[7] ed ha ad oggetto l’inadempimento rispetto all’obbligo di provvedere entro 30 giorni all’integrazione di certificati verdi richiesti dal GSE, e non il riesame dell’an che è oggetto dell’attività di verifica già svolta dal GSE autonomamente.

La sentenza in commento prende le mosse dal ricorso presentato nel 2013 dall’Enel al fine di ottenere l’accertamento del suo diritto alla ripetizione del valore dei certificati verdi annullati in esubero (poiché andavano a coprire una quota di rinnovabili maggiore di quella a cui era obbligata[8]) relativi agli anni dal 2003 al 2008 con conseguente condanna del GSE al pagamento di detta somma, ovvero a <<disporre, ove occorra la compensazione tra detti 5 importi ed un pari valore di certificati verdi, in occasione dell’assolvimento del medesimo obbligo di legge alle prime scadenze utili>>.

Il Tar Lazio aveva dichiarato inammissibili le domande di accertamento e condanna non essendo state impugnate le “note di accertamento” adottate dal GSE relative a quegli anni, configurandosi una posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo; in sostanza, secondo i giudici romani, le conclusioni del GSE avrebbero la natura di provvedimento amministrativo ed, in quanto tali, sarebbero dovute essere impugnate (tramite azione di annullamento) entro il termine decadenziale previsto diventando, altrimenti, definitive[9].

Contro la sentenza del Tar Lazio l’Enel aveva proposto appello deducendo la mancanza di un fondamento legislativo e di un fondamento normativo secondario al riconosciuto potere provvedimentale in capo al GSE[10].

I giudici del Consiglio di Stato, stante la particolarità della fattispecie oggetto di controversia e la rilevanza della questione di diritto sottesa alla causa (mai affrontata dalla giurisprudenza del Consiglio stesso) in altri giudizi di appello pendenti si pronunciava per il deferimento del ricorso all’Adunanza plenaria.

L’Alto Consesso (nella sentenza in commento) si sofferma innanzitutto sulla natura giuridica del Gestore dei Servizi Energetici; quest’ultimo pur essendo persona giuridica di diritto privato (poiché costituito nelle forme della società per azioni) risulta integralmente controllato dalla mano pubblica sia dal punto di vista azionario (stante la partecipazione totalitaria del Ministero dell’Economia e delle Finanze al capitale della società) che per quanto riguarda la gestione finanziaria (stante il controllo esercitato dalla Corte dei Conti per espressa previsione legislativa[11]).

Guardando, poi, lo stesso Statuto sociale allegato all’atto costitutivo del GSE, si legge all’articolo 4 che: <<la società ha per oggetto l’esercizio delle funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e in particolare le attività di carattere regolamentare, di verifica e certificazione relativa al settore dell’energia elettrica di cui all’articolo 3, commi 12 e 13 e di cui all’articolo 11, comma 3 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e successive modifiche e integrazioni, nonché le attività correlate di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 e successive modifiche e integrazioni, in materia di promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità, comprese le attività di carattere regolamentare e le altre competenze, diritti e poteri ad esse inerenti>>.

Ai sensi dell’art. 8 dello stesso, poi, i diritti dell’azionista sono esercitati d’intesa tra il Ministro dell’economia e delle finanze ed il Ministro dello sviluppo economico, ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79.

Alla luce delle predette considerazioni non vi è dubbio nel ritenere che il GSE rientri nel novero dei soggetti privati svolgenti pubbliche funzioni posto che, giova sottolinearlo ancora, pur rivestendo formalmente la veste di società di capitali di diritto privato, è nondimeno soggetto munito dalla legge di funzioni pubbliche correlate, tra l’altro, alla diffusione delle energie da fonte rinnovabile, al controllo ed alla gestione dei flussi energetici di tale provenienza ed all’assolvimento degli obblighi imposti dalla legge agli operatori del settore energetico.

Con riferimento specifico alla questione oggetto di controversia, va osservato che le funzioni svolte dal Gestore consistono, in particolare, nella verifica del rispetto della c.d. quota d’obbligo da parte degli importatori o i produttori di energia prodotta da fonti non rinnovabili; trattandosi di un obbligo posto nell’interesse della collettività alla graduale riduzione della componente di anidride carbonica presente nell’atmosfera se ne deduce che il compito di verifica affidato al G.S.E. si risolva in una funzione amministrativa di controllo sull’attività economica privata.

L’attività di controllo attuata dal Gestore si caratterizza, inoltre, per una significativa rilevanza pubblica poiché rientra nell’alveo dei controlli previsti dal dettato Costituzionale all’art. 41, 3 comma, a mente del quale: <<la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali>>.

I poteri attribuiti al GSE rispettano pienamente, a differenza di quanto contestato dall’Enel, il principio di legalità[12] poiché l’ art. 11 d.lgs. n. 79/99. affida al Ministro dello Sviluppo Economico, di concerto con il Ministro dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, il compito di dettare direttive per la concreta attuazione della previsione legislativa inerente alla “quota d’obbligo”; proprio in coerenza a tale fonte giuridica di rango primario, è stata introdotta, in via di normazione secondaria, una dettagliata disciplina delle modalità di esercizio di tale controllo, attraverso un vero e proprio procedimento amministrativo, affidato al titolare del potere di controllo, appunto il GSE[13].

Tale percorso argomentativo va a confutare totalmente la tesi sostenuta dalla società appellante (Enel s.p.a.) secondo la quale mancherebbe un fondamento legislativo e un fondamento normativo secondario (che se vi fosse sarebbe insufficiente) al riconosciuto potere provvedimentale in capo al GSE.

Non vi è alcun dubbio che la fonte del potere esercitato dal GSE abbia una salda base normativa da rinvenire, nei suoi tratti essenziali, nel combinato disposto dell’art. 11, commi 1, 2, e 3, 5 del d. lgs. n. 79 del 1999 e dei decreti ministeriali emanati a partire dal d.m. 11 novembre 1999 e successive modifiche in attuazione delle direttive impartite dalla legge stessa.

Si tratta di disposizioni che nel loro complesso delineano un quadro regolatorio nel cui alveo il GSE svolge un’attività implicante l’esercizio procedimentalizzato di eminenti funzioni amministrative di controllo[14]; ritiene l’Adunanza plenaria, infatti, che il potere del GSE di accertare unilateralmente e definitivamente (in via amministrativa) lo stato (eventuale) di inadempienza degli operatori economici rispetto al ridetto obbligo di legge non possa che manifestarsi attraverso la forma ed i contenuti propri dell’attività provvedimentale.

Il suddetto potere si inscrive in un rapporto di naturale asimmetria fra le parti, ben rappresentato dalla tradizionale endiadi potestà-soggezione, propria dei rapporti di diritto amministrativo qualificati dalla autoritività dell’azione del soggetto agente.

E’ vero che i poteri sanzionatori non mettono capo al GSE ma alla AEEG (oggi ARERA, Autorità di regolazione delle Reti e dell’Ambiente), ma questo non significa, come sostenuto dall’appellante società, che quella del Gestore sia un’ attività solo ricognitiva/accertativa; appare, infatti, evidente la stretta correlazione tra l’atto di autonomo accertamento della inadempienza da parte del Gestore ed i meccanismi di riparazione che da tale accertata inadempienza ne derivano.

Nessun soggetto dell’ordinamento potrebbe unilateralmente e con carattere di autonomia rispetto ad altre autorità amministrative suggellare il definitivo accertamento della inadempienza di un operatore economico se la legge non intestasse a quel soggetto poteri amministrativi in senso proprio, che si estrinsecano cioè necessariamente con l’adozione di atti aventi natura provvedimentale.

L’Adunanza Plenaria ritiene, però, di dover operare una distinzione tra la verifica negativa dell’adempimento dell’obbligo di legge effettuata dal GSE ed il caso in cui il controllo sull’osservanza della quota d’obbligo abbia dato esito positivo.

Solo con riferimento al primo caso si può parlare di atto autoritativo avente natura provvedimentale; nel secondo caso non sussiste, invece, alcun atto provvedimentale a contenuto ed effetto costitutivo che il Gestore adotti in danno dell’operatore economico a suggello della conclusione della fase di verifica e sulla cui base venga esercitato il potere sanzionatorio dell’Autorità di settore, al contrario il GSE si limita a riscontrare che l’impresa ha adempiuto, per quell’anno, all’obbligo di legge[15].

La natura dell’atto è, dunque, quella propria dell’atto paritetico, tipologia di antica costruzione giurisprudenziale, delineatasi nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione a quegli atti che, in quanto sforniti di autoritatività, risultano incapaci di degradare i diritti soggettivi incisi, che restano integri ed azionabili pertanto nei tradizionali termini prescrizionali[16].

Ne consegue che, in caso di esito positivo del controllo sul rispetto della quota d’obbligo, se la parte ritiene di aver pagato più del dovuto o comunque intende rimettere in discussione la quantificazione del dovuto, per come accertata dal Gestore, non incontra il limite decadenziale dall’azione impugnatoria, correlata soltanto ai provvedimenti del Gestore accertativi della inadempienza; per cui l’impresa sottoposta a verifica positiva potrà sempre far valere, nel rispetto del termine prescrizionale del diritto, la sua pretesa restitutoria dinanzi al giudice amministrativo munito di giurisdizione esclusiva.

E’ proprio tale ipotesi che ricorre nella fattispecie oggetto di causa con riferimento alla quale la soluzione al quesito posto dalla Sezione IV del Consiglio di Stato si connette, secondo l’alto Consesso, non tanto alla natura del provvedimento adottato a suo tempo dal GSE quanto alla posizione giuridica del soggetto che agisce in giudizio: nel caso di accertamento negativo egli contesta l’esercizio di un potere unilaterale dell’amministrazione di accertare l’inadempimento, cui consegue l’avvio del procedimento sanzionatorio; nel caso di verifica positiva, il privato non si duole (né potrebbe dolersi) degli esiti della verifica, positiva, e tanto basta a escludere che ogni relativa controversia possa avere ad oggetto l’esercizio di un potere autoritativo (il)legittimanete esercitato[17].

A conclusione della sua disamina in ordine alla natura degli atti oggetto di causa ed alla diversa declinazione ontologica degli stessi a seconda degli esiti della verifica, l’Anunanza Plenaria ritiene opportuno rinviare la causa alla Sezione remittente al fine di accertare la fondatezza o meno della pretesa restitutoria azionata nel merito da Enel s.p.a.; per quanto riguarda, invece, ciò che è di sua competenza, ossia la soluzione dei quesiti posti dall’ordinanza di rimessione, Essa ritiene, alla luce di tutte le suesposte ragioni di poter affermare l’importante principio di diritto di cui all’incipit del presente articolo.

[1] Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 9, 3 settembre 2019.

[2] Ordinanza 25 marzo 2019 n.1934.

[3] Decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79.

[4] Art. 11, comma 2, d.lgs. n. 79/99.

[5] A partire dal 2004 e fino al 2006, la quota minima di elettricità prodotta da fonti rinnovabili da immettere in rete nell’anno successivo è stata incrementata dello 0,35% annuo. La Legge Finanziaria 2008 ha successivamente previsto che nel periodo 2007-2012, la quota fosse incrementata dello 0,75% annuo. Il D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28, “di attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE” ha riformato il sistema di incentivazione dell’energia elettrica da fonti rinnovabili, prevedendo, tra l’altro, che l’attuale sistema di mercato basato sui certificati verdi (CV) venga sostituito gradualmente da un sistema di tipo feed-in tariff.

[6] I certificati verdi assumono, dunque, la connotazione di titoli negoziabili.

[7] Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente.

[8] Secondo Enel Produzione la base di calcolo della energia su cui determinare la quota di fonte rinnovabile inerente all’obbligo di acquisto, avrebbe dovuto essere ragguagliata soltanto a quella effettivamente prodotta e immessa in rete dall’impianto, e non invece a quella quota-parte di energia consumata dallo stesso impianto nel processo produttivo e, pertanto, non immessa in rete.

[9] La domanda di rimborso era stata presentata in primo grado dinanzi al Tar del Lazio (n. 3252/16) nel giugno 2013, a notevole distanza temporale dall’epoca cui si riferiscono le prestazioni patrimoniali effettuate.

[10] Si sosteneva, nello specifico, la natura paritetica dell’atto, privo di portata precettiva e di connotato autoritativo, con il quale (ai sensi dell’art. 7 del d.m. del 1999) il GSE verifica l’ottemperanza all’obbligo, che è previsto dalla legge come pure la relativa quantificazione; natura paritetica che la finalità pubblicistica non può servire a trasformare in provvedimento, neanche in provvedimento a contenuto vincolato.

[11] Ai sensi dell’art. 12 della legge n. 259 del 1958.

[12] In base al principio di legalità, un soggetto, anche privato, può emanare provvedimenti amministrativi solo nei casi previsti dalla legge, essendo pacifico ai sensi dell’art. 1, comma 1-ter, della legge n. 241/1990 che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative debbano assicurare il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento, e quindi in primis quello all’osservanza della legalità dell’azione amministrativa.

[13] Si tratta di un vero e proprio procedimento amministrativo che si articola nelle sue fasi salienti della iniziativa, della istruttoria e della determinazione conclusiva, demandando all’autorità governativa l’adozione di tutta una serie di procedure che regolino tale obbligo, quali: (i) modalità di quantificazione dell’energia soggetta all’obbligo, (ii) procedura per la “verifica annuale di adempimento all’obbligo”, (iii) segnalazione dell’eventuale inottemperanza all’Autorità per l’energia elettrica “ai fini dell’applicazione delle sanzioni” contemplate dall’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 387/03 cit. a partire dal 2004.

[14] Controllo il cui esito negativo comporta, tra l’altro, l’effetto di attribuire alla società obbligata la qualifica di soggetto inadempiente, con ogni ulteriore conseguenza sul piano della successiva ingiunzione di pagamento nonché dell’applicazione delle sanzioni pecuniarie da parte dell’Autorità di settore, salvi gli effetti delle comunicazioni ai Ministri competenti per ogni altro eventuale ulteriore provvedimento.

[15] E’ da escludere pertanto che a tal genere di atto possa riconnettersi natura provvedimentale, posto che in tal caso non vi è alcuna incisione sulla posizione giuridica del soggetto obbligato, né sussiste alcuna determinazione sfavorevole correlata, come nel caso dell’esito negativo della verifica, all’accertamento dello stato di inadempienza dell’operatore economico in funzione propedeutica al procedimento sanzionatorio.

[16] Oggi possono essere definiti come quegli atti, posti in essere da un’amministrazione in senso oggettivo nell’ambito di un rapporto amministrativo complesso in cui si intrecciano poteri autoritativi e non, la cui cognizione è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo proprio per assicurare unità e concentrazione anche sul piano processuale a una vicenda sostanziale pluristrutturata ( in cui situazioni di potere, diritto e interesse risultano inestricabilmente intrecciate).

[17] Quella contestata dall’Enel è una mera determinazione di quanto dovuto a titolo di quota d’obbligo, un obbligo che la società ha pienamente adempiuto e rispetto al quale il controllo effettuato dal GSE ha avuto esito positivo; siamo nell’ambito di una semplice azione di ripetizione di indebito, la controversia non afferisce all’esercizio di un potere autoritativo, ma a mere posizioni patrimoniali delle parti, giustiziabili nel rispetto del termine prescrizionale del diritto fatto valere.