venerdì, Marzo 29, 2024
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L’affidamento dei servizi legali nel nuovo Codice degli Appalti, ovvero la dipartita dell’intuitu personae

L’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica mal si coniuga con la concezione fiduciaria del rapporto avvocato-cliente e con la conseguente natura intuitu personae del relativo mandato professionale ma le Pubbliche Amministrazioni hanno la necessità di reperire professionisti cui affidare incarichi legali di varia natura rispettando i principi fondamentali della normativa sulle commesse pubbliche.

In base alla normativa previgente di cui al D.Lgs 163/2006, i c.d. servizi legali generici erano ricompresi nei servizi elencati all’allegato II B; di conseguenza a tali affidamenti, considerati parzialmente esclusi, si applicavano soltanto alcune norme del vecchio Codice Appalti.

Tale distinzione, operata dalla giurisprudenza e dall’allora AVCP (oggi ANAC) si concentrava sulla differenza tra singolo incarico di patrocinio legale, configurato quale contratto d’opera intellettuale sottratto alla disciplina del codice, e attività di assistenza e consulenza giuridica a carattere complesso, integrante un vero e proprio appalto di servizi.

Tentando di dirimere nuovamente la questione, il nuovo Codice dei contratti (D.Lgs 50/2016) ha complicato le carte in tavola, inserendo la definizione di servizi legali tra gli appalti di servizi (art. 17, comma 1), ed operando in tal modo una sorta di classificazione di tali servizi legali, superando la distinzione in base alla funzione degli affidamenti (non più solamente singolo patrocinio e consulenza periodica).

L’art. 17, comma 1, lettera d), elenca una serie di servizi legali che non sono sottoposti all’applicazione del Codice, fatto salvo il rispetto dei principi generali di cui all’art. 4. Tutti gli altri servizi legali non espressamente individuati rientrano invece nei servizi di cui all’allegato IX, per i quali trova applicazione il Codice, con alcune differenziazioni in tema di pubblicità stabilite all’art. 142 del nuovo Codice Appalti.

In particolare, l’applicazione del Codice Appalti viene esclusa per i seguenti servizi:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.

Tutte le restanti tipologie di servizi legali non indicati dal citato articolo, riferibili sostanzialmente alle prestazioni di un avvocato non connesse al contenzioso, vengono invece ricomprese nei servizi di cui all’allegato IX, per i quali è previsto l’affidamento con l’applicazione quasi integrale del Codice.

Infatti l’art.35, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 50/2016 prevede l’applicazione ai servizi indicati all’allegato IX delle norme del nuovo Codice al superamento della soglia prevista di 750.000 euro e introduce un regime differenziato soltanto per quanto concerne la pubblicazione degli avvisi (Cfr. art. 142).

Per quanto riguarda invece le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, sarà necessario rifarsi alle Linee guida fornite dall’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 28 giugno 2016.

Dalla lettura delle disposizioni che precedono, unita alla nuova nozione di appalto di servizi fornita dall’art. 3, comma 1, lett. ss) (in sintesi “i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi  dagli appalti pubblici di lavori”) appare evidente che il Legislatore italiano ha voluto accogliere la concezione europea di appalto di servizi delineata dalle direttive del 2014, volta all’inclusione dell’attività di difesa legale nella categoria dell’appalto di servizi.

In senso  si è espressa altresì l’ANAC all’interno della delibera n. 556 del 31 maggio 2017 e la Corte dei Conti dell’Emilia Romagna, Sezione di Controllo con le pronunce n. 73/2017, n. 74/2017 e n. 75/2017.

Se a ciò aggiungiamo che l’affidamento dei contratti esclusi di cui all’art. 17 del Codice Appalti (in tutto o in parte) deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità pubblicità richiamati dall’art. 4, ne emerge un quadro ben più complesso di quello previgente.

Difatti, Le amministrazioni sono tenute a definire le procedure di affidamento dei servizi legali di gestione del contenzioso garantendo adeguate forme di pubblicità e di tutela della concorrenza, favorendo allo stesso tempo l’attuazione del principio di rotazione ed economicità negli incarichi che sostanzialmente comporta l’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica anche ai contratti esclusi.

Il quadro normativo delineato ha di conseguenza sottoposto all’applicazione del Codice Appalti anche gli incarichi professionali dell’avvocato prima esclusi per ovvi motivi legati alla natura della prestazione, generando una tale richiesta di chiarimenti in capo all’ANAC che l’Autorità ha ritenuto necessario elaborare un atto di regolazione ai sensi dell’art. 213, comma 2. Terminata a maggio la fase delle consultazioni, sarà ora necessario attendere il responso dell’ANAC sull’argomento, per chiarire definitivamente quale sia l’estensione dell’applicabilità del Codice Appalti rispetto ai servizi legali, e la conseguente sorte della concezione fiduciaria del rapporto avvocato-cliente P.A..

Fabrizio Ciotta

Laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Roma - Roma Tre, Fabrizio ha sviluppato fin da subito un forte interesse per le materie del diritto amministrativo e del diritto dell'ambiente, realizzando una tesi intitolata "Gli oneri di bonifica dei rifiuti con particolare riferimento alla c.d. Terra dei Fuochi". Si è specializzato in tale settore conseguendo con successo un Master di II livello in Diritto dell'Ambiente presso l’Università degli Studi di Roma - Roma Tre. Date le peculiari esperienze ha potuto svolgere un internship presso il Dipartimento Ambiente di Roma Capitale, dove ha avuto la possibilità di collaborare con il relativo Ufficio Appalti ed altresì con la Giunta e gli Uffici preposti alla stesura del "Regolamento del Verde e del Paesaggio di Roma Capitale", primo testo normativo e programmatico sulla gestione del verde della Capitale. Dopo una proficua esperienza lavorativa all'interno della sezione Administrative Law, Public Procurement & Environment and Waste della Law Firm internazionale Lexxat, ottiene l'abilitazione alla professione forense e svolge attività di consulenza in diritto amministativo e appalti per SLT e Ernst&Young, oltre varie collaborazioni. Contatti: ciotta.fabrizio@gmail.com

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