L’aggiudicazione deve essere impugnata con motivi aggiunti: la sentenza del TAR Lazio, 15 gennaio 2021, n. 610.
Sommario: 1. L’articolo 120, comma 7 del Codice del processo amministrativo e l’impugnazione dell’aggiudicazione con motivi aggiunti. – 2. La sentenza del TAR Lazio, 15 gennaio 2021, n. 160. –2.1 Quali sono le sanzioni in caso di inosservanza dell’articolo 120, comma 7, c.p.a.? – 3. Conclusioni.
- L’articolo 120, comma 7 del Codice del processo amministrativo e l’impugnazione dell’aggiudicazione con motivi aggiunti.
L’articolo 120, comma 7[1], c.p.a., il quale prevede impugnazione tramite ricorso per motivi aggiunti di tutti gli atti afferenti ad una medesima procedura di gara, costituisce una riconosciuta deroga alla disciplina generale prevista dall’articolo 43 c.p.a. secondo il quale “i ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, ovvero domande nuove purché connesse a quelle già proposte”. L’articolo 43 c.p.a. stabilisce, con una norma di portata generale, la facoltà – e non invece l’onere – per il ricorrente di proporre ricorso per motivi aggiunti nel procedimento già pendente, al fine di contestare la legittimità di un provvedimento che è stato adottato medio tempore dalla stazione appaltante.
La disposizione contenuta nell’articolo 120, comma 7, invece, nell’ambito delle controversie che vertono sugli atti delle procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi o forniture, prevede l’onere – e il dovere –, in capo al ricorrente, di proporre ricorso per motivi aggiunti per impugnare gli atti successivi, o comunque connessi, all’atto oggetto del gravame principale.
Il sistema così delineato presenta due tipi di preclusioni, speculari tra di loro: da un lato al ricorrente è preclusa la possibilità di presentare, per l’impugnazione di un atto connesso, un autonomo ricorso, dall’altro il giudice non può – di fronte ad un’impugnazione autonoma e separata – provvedere alla riunione dei procedimenti così come previsto dall’articolo 70 c.p.a.
La ratio della norma è da riscontrarsi nel principio del simultaneus processus e quindi nella volontà del legislatore di concentrare all’interno dello stesso giudizio tutti i gravami impugnatori riferiti ad una medesima procedura di gara. Ci troviamo, quindi, di fronte ad una disposizione finalizzata a garantire tanto una celere definizione dei giudizi attinenti alle procedure di evidenza pubblica – in quanto elementi fondamentali del tessuto economico nazionale –, quanto la tempestiva cognizione da parte del giudice amministrativo sulla procedura di gara.
- La sentenza del TAR Lazio, 15 gennaio 2021, n. 160.
Sulla questione dell’onere di impugnativa dell’aggiudicazione tramite ricorso per motivi aggiunti dopo aver impugnato il provvedimento di esclusione, si è recentemente espresso il TAR Lazio con la sentenza n. 160 del 15 gennaio 2021, con la quale si è conformata alle indicazioni già espresse dal Consiglio di Stato in sede di Adunanza Plenaria n. 5 del 27 aprile 2015 e n. 4 del 26 aprile 2018.
Il Collegio ha infatti ribadito il seguente principio di diritto: l’aggiudicazione della gara deve essere impugnata con ricorso per motivi aggiunti se il ricorrente ha già impugnato l’esclusione dalla stessa procedura di gara.
Nel caso di specie la ricorrente era stata esclusa da una gara ed aveva impugnato in via giurisdizionale il provvedimento di esclusione, con giudizio incardinato – e ancora pendente – innanzi alla stessa Sezione di fronte alla quale ha poi impugnato il provvedimento di aggiudicazione.
Il Collegio, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 120, comma 6, c.p.a., si è espresso sulla palese inammissibilità del ricorso a fronte della chiara disposizione contenuta nel comma 7 dello stesso articolo, il quale prevede “con formula cogente la proposizione mediante motivi aggiunti dei gravami aventi ad oggetto gli atti concernenti una procedura di gara adottati nel corso di un giudizio già instaurato in relazione alla medesima procedura”.
Il TAR ha infatti chiarito che la disposizione contenuta al comma 7 dell’articolo 120 “rappresenta una delle varie previsioni che disciplinano, in deroga alle disposizioni generali sul processo amministrativo, il rito speciale delle controversie sugli “atti delle procedure di affidamento … relativi a pubblici lavori, servizi o forniture” (art. 120, comma 1, c.p.a.)”.
Con tale previsione, prosegue il Collegio, il legislatore ha inteso stabilire – in forma espressa – una regola generale: tutti i nuovi atti o provvedimenti riguardanti la stessa procedura di gara, già gravata da un contenzioso instaurato medio tempore, “devono” essere impugnati esclusivamente con ricorso per motivi aggiunti.
I giudici del TAR hanno poi riconosciuto che quella contenuta nell’articolo 120, comma 7, c.p.a. costituisce una deroga alla norma generale prevista dall’articolo 43 c.p.a., poiché quest’ultima si delinea come “facoltà” dell’interessato di introdurre – nel processo instaurato medio tempore – tramite motivi aggiunti, una nuova domanda che abbia ad oggetto l’impugnazione di un diverso provvedimento, seppur attinente alla stessa procedura di gara; l’articolo 120, comma 7, c.p.a. stabilisce invece un obbligo, da intendere quale “onere a carico dell’interessato”, di impugnare l’aggiudicazione tramite ricorso per motivi aggiunti.
Per questo motivo si può, in conclusione, “affermare che ciò che nel rito ordinario è eccezione (ossia facoltà di proporre motivi aggiunti) nel rito sugli appalti pubblici diviene regola (ossia onere di proporre motivi aggiunti).
Peraltro, l’aver individuato quale unico mezzo di tutela idoneo per gravare gli atti della procedura di gara adottati nel corso di un giudizio già instaurato costituisce una scelta del legislatore, assunta nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui gode nel conformare i mezzi di tutela delle posizioni sostanziali della parte (artt. 24, 103 e 113 Cost.), che appare improntata, per le ragioni predette, nel rispetto dei canoni di ragionevolezza ed adeguatezza (cfr., Corte costituzionale 25 giugno 2019, n. 160)”.
2.1 Quali sono le sanzioni in caso di inosservanza dell’articolo 120, comma 7, c.p.a.?
Il Collegio poi ha chiarito che la disposizione contenuta nell’articolo 120, comma 7, c.p.a. – pur non prevedendo espressamente alcun tipo di sanzione nel caso della sua violazione – non costituisce un “precetto senza sanzione”, da un lato perché questo contrasterebbe con il principio di non contraddizione, il quale “non può vietare una condotta, anche processuale, senza poi lasciare priva di sanzione la condotta che si è posta in essere in violazione del precetto”, dall’altro, perché la previsione, in quanto disposizione processuale, ha natura di “ordine pubblico interno” e come tale non è derogabile.
- Conclusioni.
All’esito dell’attività ermeneutica il Collegio ha concluso riconoscendo la coerenza dell’onere di impugnazione con motivi aggiunti previsto dall’articolo 120, comma 7, c.p.a., con una serie di altre regole processuali “che caratterizzano in modo non episodico ma sistemico il rito c.d. appalti che, nei termini qui precisati, cessa di divenire rito speciale per assumere dignità di rito ordinario nelle procedure di affidamento relative a pubblici lavori, servizi o forniture”.
Costituisce, quindi, conseguenza diretta di quanto appena esposto che l’utilizzo di un mezzo processuale diverso da quello previsto dall’ordinamento comporta l’impossibilità per il ricorrente di giungere ad una pronuncia sul merito della controversia e di conseguenza l’inammissibilità del ricorso stesso.
La violazione della norma contenuta nell’articolo 120, comma 7, rientra perciò “tra le altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito” così come previsto dall’articolo 35, comma 1, lett.b), c.p.a. e come tale giustifica la dichiarazione di inammissibilità di ricorso che, come nel caso in esame, doveva essere presentato mediante motivi aggiunti.
[1] Articolo 120 comma 7 c.p.a.: “I nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti”.
Emma Grisanti si laurea in giurisprudenza con votazione di 110/110 e lode presso l’Università degli Studi di Roma Tre con una tesi in Diritto Amministrativo dal titolo “Il subappalto nell’evoluzione normativa e giurisprudenziale, con relatrice la Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli.
È iscritta all’albo degli avvocati di Roma, ove svolge la pratica forense con specifico riferimento al diritto pubblico, amministrativo, ambientale e penale; in particolare, nel settore IUS/10, con studi che attengono all’organizzazione della pubblica amministrazione, alla disciplina dell’attività amministrativa e, altresì, al diritto regionale e degli enti locali, alla contabilità dello stato e degli enti pubblici, al diritto urbanistico, nonché ai profili pubblicistici del diritto dell’ambiente.
