L’art. 40 cpv c.p. e la sua compatibilità con alcune figure criminose

L’articolo 40 del codice penale al 2 comma detta la particolare disciplina dei reati omissivi c.d. impropri,  per cui “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo” .

L’utilizzo del  termine “equivale”, presente nel dettato normativo,  non ha valenza causale difatti la voluntas legis è chiara, equiparare la condotta omissiva a quella commissiva, (si parla a tal proposito di “clausola di equivalenza”).

Detta disposizione, di carattere estensivo,  ha “aperto le porte” a nuove fattispecie commissive, concentrate sul mancato impedimento dell’evento dannoso, generando come necessaria conseguenza problemi di incompatibilità con i principi costituzionali, precisamente quelli di legalità e determinatezza.

La dottrina, nel tentativo di ovviare ai problemi applicativi della norma de quo, ha indicato le ipotesi in cui è possibile ravvisare detta “equivalenza”: nel caso di fattispecie commissive di evento e non anche per quelle di mera condotta, per i reati a forma libera, rilevando unicamente l’evento lesivo ed essendo irrilevanti le modalità con cui si è realizzato l’evento stesso.

Nonostante la dottrina abbia circoscritto l’ambito di applicazione dell’art. 40 cpv ,  sussistono delle fattispecie criminose per le quali non si comprende se le stesse possano realizzarsi unicamente mediante una condotta commissiva o la loro configurabilità sia ammessa anche mediante omissione.

Un rilevante problema si era posto in materia di favoreggiamento personale di cui all’art. 378 c.p., secondo cui  chi “dopo che fu commesso un delitto per il quale la legge stabilisce la pena di morte o l’ergastolo o la reclusione, e fuori dai casi di concorso nel medesimo, aiuta a eludere le investigazioni dell’autorità, o a sottrarsi alle ricerche di questa”.

Una preoccupazione era sorta in materia di stupefacenti, in particolare ci si domandava se si realizzassero gli estremi del reato di favoreggiamento personale con la condotta di chi, avendo acquistato una considerevole quantità di sostanza stupefacente,  ascoltato in un momento successivo dalla polizia competente non rivelasse l’identità dello spacciatore.

Sul punto la dottrina era divisa tra chi negava la configurabilità del reato di favoreggiamento personale con una condotta omissiva e chi, di converso, ne ammetteva la realizzazione.

L’orientamento negativo fonda la propria tesi sull’assunto che il reato di favoreggiamento si configura quale reato di mera condotta, da cui se ne deduce che non vi sarebbe alcun “evento da impedire” ( elemento strutturale del reato omissivo proprio), inoltre, è stato evidenziato come il reato di favoreggiamento personale difetterebbe anche di un ulteriore elemento cardine del reato omissivo proprio, ovvero la mancanza di un obbligo giuridico di impedire l’evento.

A corroborare la tesi contraria dell’ammissibilità del reato di cui all’art. 378 c.p. con una condotta omissiva, era l’assenza di un obbligo giuridico a carico dei consociati di collaborare necessariamente con la giustizia e di fornire informazioni utili per le indagini e per l’accertamento della responsabilità.

Di contrario avviso altra parte della dottrina ha confutato tutti i punti addotti dall’orientamento negativo, in primis si evidenzia che vi sia un’erronea qualificazione del reato di favoreggiamento come reato di mera condotta in luogo di reato di evento.

Difatti ad una prima lettura del dato normativo dell’art. 378 c.p., si evince che il legislatore non ha utilizzato alcuna locuzione tipica dei reati di mera condotta, inoltre a riprova della qualificazione del favoreggiamento personale come reato di evento è il fatto che, l’omissione di informazioni utili per le indagini rappresenta sicuramente un ostacolo per le indagini, comportandone un evitabile rallentamento.

In virtù delle predette argomentazioni, quindi, il reato di favoreggiamento personale è perfettamente sovrapponibile al reato in forma omissiva di cui all’art. 40 c.p.

Detta conclusione però non ha pienamente convinto la giurisprudenza che ha preferito sposare il diverso orientamento per cui – per agevolare il profilo pratico-applicativo del reato di favoreggiamento realizzato con una condotta omissivo – l’art. 378 c.p. confluirebbe nei reati omissivo proprio in luogo di quello impropri.

Così operando, si è pervenuti alla conclusione che il reato di favoreggiamento personale è un reato a forma libera, non rilevando il comportamento dell’agente, potendosi realizzare l’evento con qualsiasi condotta, per cui interpretando estensivamente l’art.378 c.p., se ne deduce che il reato de quo può realizzarsi con qualsiasi atteggiamento, anche omissivo, dell’agente[1].

A sostegno della determinazione del reato di favoreggiamento personale mediante  condotta omissivo è sopraggiunta la conferma delle Sezioni Unite che hanno affermato che colui che ha acquistato modeste quantità di sostanza stupefacenti e che non abbia poi trasmesso le relative informazioni circa l’identità dello spacciatore alle forze dell’ordine competenti, è responsabile del reato di favoreggiamento personale.

Le S.U. hanno apportato un solido contributo in tema di favoreggiamento personale commesso con una condotta di tipo omissivo, in quando essendo il reato de quo a forma libera ben può essere realizzato con qualsiasi condotta anche omissiva.

Da ciò ne discende che la clausola di equivalenza di cui all’art. 40 cpv opererebbe unicamente nei reati a forma libera, ove ciò che rileva è unicamente il verificarsi dell’evento, restando indifferente le modalità con cui si è dato vita all’evento.

Invero, nonostante questo consolidato orientamento, in giurisprudenza si tende ad interpretare l’art. 40 cpv in senso flessibile, trovando applicazione anche nei reati a forma vincolata.

A tal proposito, giova ricordare che nonostante il reato di truffa sia un reato a forma vincolata, la giurisprudenza tende ad ammettere la possibilità che il reato di cui all’art. 640[2] si realizzi anche mediante una condotta di tipo omissivo ed in particolare per silentium.

Ad una siffatta conclusione non aderiva chi, enfatizzando il profilo vincolativo del reato della truffa, evidenziava come quest’ultimo non potesse realizzarsi mediante condotta omissiva e ancor di più mediante silenzio.

La giurisprudenza[3] ha però superato l’obiezione della dottrina, attribuendo alle locuzioni “artifizi e raggiri” un’interpretazione estensiva e onnicomprensiva che  non sottostanno  al vincolo di tipicità, per cui sarà legittimo, oltre che in perfetta compatibilità con il dato normativo, la determinazione del reato di truffa anche mediante silenzio, laddove questo abbia fatto cadere in errore l’altrui persona (si parla a tal proposito di “disamina causalmente orientata della truffa”[4]).

Per completezza si riporta la massima della sentenza della Corte di Cassazione[5] Sez. II n. 51136 del 213 secondo cui “ricorrono gli estremi della truffa contrattuale tutte le volte che uno dei contraenti ponga in essere artifizi o raggiri diretti a tacere o a dissimulare fatti o circostanze tali che, ove conosciuti, avrebbero indotto l’altro contraente ad astenersi dal concludere il contratto”.

[1] Cass. Sez. Unit n. 21832/2007

[2] Art. 640 c.p.  Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 51 a euro 1.032.

La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 309 a euro 1.549:

1) se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare;

2) se il fatto è commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o l’erroneo convincimento di dovere eseguire un ordine dell’Autorità.

[3] Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra taluna delle circostanze previste dal capoverso precedente o un’altra circostanza aggravante.

[3] Cass. Pen n.56034/2012, analogamente Cass. Pen. Sez. Vi n 5779/1998, Cass. Pen. Sez. n. 10231/2006.

[4] Per approfondimento vedi “Manuale di Diritto Penale” R. Garofoli, XV Ed.

[5] Conformemente Cass. Sez. II n.28703/2013.