venerdì, Luglio 19, 2024
Diritto e Impresa

L’assetto attuale delle società partecipate alla luce del Nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza

a cura della Dott.ssa Gabriella Armenise

1.Introduzione

Nell’ambito delle Società in house, con l’entrata in vigore del d.lgs. n.175/2016 volgiamo al termine del discordante dibattito giurisprudenziale e dottrinale sulla identificazione della natura giuridica privatistica o pubblicistica di tali organismi, chiarendo l’applicabilità degli istituti previsti dalla disciplina delle procedure concorsuali delle società di diritto privato.

Ne consegue che, avendo il D.lgs. del 12 gennaio 2019 n.14 c.d. “Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza” riorganizzato in modo sistematico ed unitario la materia delle procedure concorsuali e della crisi da sovraindebitamento, la questione dell’assoggettabilità a procedure concorsuali in favore delle società a partecipazione pubblica[1] è stata nuovamente richiamata alla luce degli importanti interventi legislativi.

Detto ciò, passiamo ad esaminare le modalità e procedure introdotte dal nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza[2] ed i punti di contatto che si sono creati tra di esso e la disciplina delle società a partecipazione pubblica, in virtù della previsione sancita all’art. 14 del TUSP, che prevede le società a partecipazione pubblica l’assoggettabilità alle disposizioni sul fallimento e concordato preventivo.

2.Il Decreto Legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi d’impresa e e dell’insolvenza) 

E’ doveroso preliminarmente precisare che il nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza[3], approvato in attuazione della Legge n. 155 del 19 ottobre 2017 nell’ambito della delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza[4], estende i suoi effetti anche a tutte le società a partecipazione pubblica[5] le quali dovranno conformarsi alle nuove norme concernenti la nomina dell’organo di controllo o del revisore, oltre ad introdurre la possibilità di denunciare le gravi irregolarità all’autorità giudiziaria, prevedendo perfino l’obbligo di segnalare fondati indizi di crisi previsto per le procedure di allerta[6].

Tali società dovranno dotarsi di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili per una corretta gestione societaria[7].

La riforma, d’altra parte, fa salve comunque le disposizioni sulle leggi speciali in materia di crisi di impresa delle società pubbliche, delineando ed indicando all’art. 1, comma 3, lettera f) del presente codice, in modo chiaro ed incontrovertibile, la definizione di tali società quali quelle “a controllo pubblico, le società a partecipazione pubblica e le società in house di cui all’articolo 2, lettere m), n), o), del Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175, rendendo così tassative le ipotesi di società pubbliche rientranti nel suo ambito di applicazione.

Passiamo ad esaminare le modalità e procedure introdotte dal nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza ed i punti di contatto che si sono creati tra di esso e la disciplina delle società a partecipazione pubblica, in virtù della previsione sancita all’art. 14 del TUSP, che prevede per le società a partecipazione pubblica l’assoggettabilità alle disposizioni sul fallimento e concordato preventivo.

3.In particolare: le procedure di allerta 

Da un confronto tra il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e la Riforma Madia emerge chiaramente l’intento del legislatore nazionale di aver voluto estendere, seppur in uno stadio iniziale e primitivo, la disciplina della regolamentazione della crisi d’impresa delle società a carattere privatistico alle società a partecipazione pubblica[8], rendendo quindi possibile applicare le disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.

Pertanto in tal contesto, emerge che il TUSP ha introdotto ciò che rappresenta oggi una delle principali novità del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, quale la previsione della c.d. procedura d’allerta[9] finalizzata alla prevenzione di rischi di potenziali insolvenze.[10]

In particolare il TUSP già prevedeva un sistema d’allerta per le società a controllo pubblico, come difatti stabilito all’art. 6 comma 2 e 4, incaricando le società a controllo pubblico della predisposizione di specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale, indicando gli strumenti eventualmente adottati (comma 3) nella relazione sul governo societario annualmente predisposta dall’assemblea a chiusura dell’esercizio sociale, pubblicata contestualmente al bilancio d’esercizio (comma 4).

Specificava inoltre il secondo comma dell’art. 14 del TUSP che “Qualora emergano, nell’ambito dei programmi di valutazione del rischio di cui all’articolo 6, comma 2, uno o più indicatori di crisi aziendale, l’organo amministrativo della società a controllo pubblico adotta senza indugio i provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, di correggerne gli effetti ed eliminarne le cause, attraverso un idoneo piano di risanamento.”

Dunque l’art 12 del nuovo codice della crisi, riprende quanto innanzi detto ed, infatti, collocandosi nel titolo II rubricato “Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”, attesta che: “Costituiscono strumenti di allerta gli obblighi di segnalazione posti a carico dei soggetti di cui agli articoli 14[11] e 15[12], finalizzati, unitamente agli obblighi organizzativi posti a carico dell’imprenditore dal codice civile, alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi dell’impresa e alla sollecita adozione delle misure più idonee alla sua composizione[13].

Le nuove procedure di allerta e di composizione assistita della crisi la cui natura è non giudiziale e confidenziale, anticipano, dunque, l’emersione della crisi d’impresa[14] e sollecitano l’adozione delle misure più idonee alla composizione della crisi dell’impresa evitando la progressiva dispersione del patrimonio aziendale, consentendo un miglior soddisfacimento dei creditori[15].

3.1(Segue) Allerta e composizione della crisi delle imprese pubbliche 

Nell’ambito delle imprese a carattere pubblico le operazioni di valutazione dei rischi aziendali, precisazione degli indicatori della crisi[16] e redazione del piano di risanamento sono compiti demandati all’organo amministrativo, il quale dovrà conseguentemente adottare tutti i provvedimenti necessari atti ad evitare un peggioramento della crisi.

Effettivamente si deduce che si tratta di una procedura a carattere interno, differente da quella riguardante le società a carattere privatistico in quanto conforme assolutamente al tipo di attività svolte dalle società a partecipazione pubblica, quali servizi per la collettività a carattere pubblico e/o pubblicistico.

L’impresa privata, invece, prevede una procedura a carattere esterno giacchè all’art. 14 del codice si stabilisce che Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, hanno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa e’ adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale e’ il prevedibile andamento della gestione, nonche’ di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi[17].

L’unico punto in comune tra queste società riguarda la comunicazione da parte degli enti impositori per la società debitrice che, qualunque sia la natura giuridica, abbia superato i limiti di esposizione debitoria[18] stabiliti nell’art. 15 del presente codice.

4.Previsione del controllo giudiziario nelle SRL ex art. 2409 c.c. 

Infine, un ultimo punto di contatto di particolare importanza tra le discipline in esame è ravvisabile all’art. 379, comma 2 del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza che amplia quanto indicato all’art. 13, comma 2 TUSP estendendo il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c a tutte le società a responsabilità limitata indipendentemente dalla presenza di controllo pubblico[19].

L’unico punto di divergenza risiederebbe nell’ambito dell’attivazione della procedura giudiziale, per la quale nel TUSP è prevista indipendentemente dall’entità della partecipazione e totalmente mancante nel nuovo Codice della crisi.

5.Conclusioni

Il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, entrato in vigore il 23 settembre 2016, ha strutturalmente rivisitato e risistemato la disciplina delle società a partecipazione pubblica, con il quale il legislatore ha inteso dettare una serie di disposizioni specifiche in tema di crisi di impresa.

In particolare, dalla formulazione rinveniente al primo comma dell’art. 14 TUSP si evince come il legislatore abbia adottato il metodo privatistico “puro”, intendendo dar rilevanza alla natura privatistica della forma giuridica prescelta per la società in house che consentirebbe una piena e incondizionata soggezione alla disciplina di diritto comune in materia concorsuale.

La conferma giungerebbe dalla Prima sezione civile della Corte di Cassazione con la sentenza del 22 febbraio 2019 n. 5346 che, proseguendo il filone inaugurato dalla sentenza n. 3196 del 07 febbraio 2017, nella cui occasione si è ribadita l’assoggettabilità a fallimento delle società in house, ha sottolineato infatti come la partecipazione pubblica dello Stato o dell’ente pubblico non incida sulla natura giuridica di dette società, rimanendo così queste ultime soggetti di diritto privato.

Quanto invece al controllo analogo che lega l’ente societario all’amministrazione pubblica, esso non incide sull’alterità soggettiva dell’ente societario rispetto all’ente pubblico controllante: l’ente societario resta pur sempre centro di imputazione di rapporti e posizioni soggettive autonomo rispetto all’ente pubblico, implicando conseguentemente l’assunzione di rischi connessi alla loro insolvenza.

Invero, l’esistenza di poteri di vigilanza, coordinamento e di indirizzo da parte dell’ente pubblico nei confronti della società partecipata, assimilabili alle prerogative che l’Ente esercita nei confronti dei propri dipendenti, caratterizzano solamente l’intensità dei poteri nei suoi confronti esercitabili dal socio pubblico, non andando ad incidere sulla qualificazione giuridica della società controllata.

La possibilità per gli enti pubblici di perseguire l’interesse pubblico mediante strumenti di carattere privato non deve, inoltre, pregiudicare le ragioni di tutela dell’affidamento di terzi contraenti, imponendo la parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità (cfr. Corte di Cassazione, prima sezione, sentenza del 07 febbraio 2017, n.3196).

In riferimento alla disciplina comunitaria, però, il Consiglio di Stato ha rilevato una possibile antinomia rispetto alla normativa nazionale, laddove il Legislatore interno sembra aver codificato regole più restrittive, aggravate e rafforzate rispetto alle pertinenti disposizioni europee concernenti gli affidamenti in house.

Con l’ordinanza del 14 gennaio 2019 n.296 la Quinta sezione del Consiglio di Stato, riprendendo puntualmente analoghi quesiti rivolti alla Corte di giustizia UE con l’ordinanza del 7 gennaio 2019, n.138, ha rimesso alla Corte di giustizia UE due quesiti interpretativi in tema di affidamento in house.

I Giudici di Palazzo di Spada hanno chiesto con la prima questione di chiarire se la normativa nazionale sia conforme al diritto europeo nella parte in cui colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto al diritto europeo, le cui disposizioni sembrano al contrario comportare una piena equiordinazione fra le diverse modalità di assegnazione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche.

Invero l’art. 192, secondo comma, del D.lgs. n.50/2016 stabilisce disposizioni di un certo rigore che consentono gli affidamenti in house di servizi disponibili sul mercato solo in caso di dimostrato fallimento del mercato di riferimento e a condizione che l’amministrazione dimostri in modo puntuale gli specifici benefici per la collettività connessi a tale forma di gestione, il tutto sotto visione dell’ANAC in qualità di ente para-autorizzativo.

Il restrittivo orientamento evidenziato dalla normativa si collocherebbe in continuità con orientamenti analoghi manifestati dalla Corte costituzionale (Corte Cost., sentenza del 20 marzo 2013, n.46) nei quali si è ribadito che l’affidamento in regime di delegazione interorganica costituisca un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica.

Di tal ché, il Consiglio di Stato si è preoccupato di stabilire se questo restrittivo orientamento risulti ancora conforme con le disposizioni europee tra cui il principio della libera organizzazione delle amministrazioni pubbliche stabilite sia all’art. 2 della Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione sia all’art. 5 della Direttiva 2014/24/UE che ribadisce la libertà per le amministrazioni pubbliche nell’organizzare i servizi e le attività di proprio interesse secondo le modalità operative e gestionali ritenute più adeguate.

Precisamente nel quadro dell’ordinamento dell’UE, gli affidamenti in house – sostanziale forma di autoproduzione – non sembrerebbero porsi in una posizione subordinata rispetto agli affidamenti con gara ma al contrario rappresenterebbero un prius logico corrispondente ad esigenze di economia, rivolgendosi all’esterno nelle ipotesi in cui l’autoproduzione e l’internalizzazione non siano altrimenti percorribili.

Dunque le restrittive condizioni poste dal diritto italiano potrebbero giustificarsi solo qualora il diritto dell’Unione Europea riconosca a propria volta priorità sistematica al principio di concorrenza rispetto a quello delle libera organizzazione, il ché contrasterebbe senz’altro con la configurazione  europea dell’in house providing come forma organizzativa ordinaria di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione è rimessa liberamente alle amministrazioni, valutata l’opportunità e convenienza economica.

Con il secondo quesito i Giudici di Palazzo di Spada hanno chiesto di precisare, sempre in tema di affidamenti in house,  se il diritto europeo in regime di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni, osti a una normativa nazionale impedendo ad un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluripartecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione, inidonea a garantire controllo o potere di veto, laddove tale amministrazione intenda acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’organismo pluripartecipato.

La seconda questione pregiudiziale, quindi, concerne i vincoli posti dall’ordinamento nazionale alla partecipazione al capitale sociale da parte di soggetti pubblici che non esercitino controllo analogo.

In dubbio sarebbe la conformità tra l’art. 5 della Direttiva 2014/24/UE che ammette il controllo analogo congiunto nel caso di società non partecipata unicamente dalle amministrazioni controllanti (invero, ammette controllo analogo congiunto anche quando il capitale dell’organismo sia aperto alla partecipazione di capitali privati) e l’art. 4, comma 1, del D.lgs. 176/2016, che non consente alle amministrazioni di acquistare o mantenere partecipazioni anche in quote minoritarie in un organismo a controllo congiunto, neppure laddove tali amministrazioni intendano acquisire in futuro una tale posizione per procedere ad affidamenti diretti in favore dell’organismo pluripartecipato.

Si precisa, però, che lo statuto della società in house distingue due categorie di soci pubblici: i soci affidanti che esercitano il controllo analogo sulla società e che possono effettuare affidamenti diretti in suo favore; i soci non affidanti che non esercitano il controllo analogo e non possono operare affidamenti diretti in favore della società (si tratta di soci di mero conferimento la cui presenza si pone al di fuori dello schema tipico degli affidamenti in house).

A fronte di tale previsione, argomenta il Collegio, non emergono ragioni per escludere che l’in house a controllo analogo congiunto possa sussistere anche nel caso di partecipazione di privati al capitale di amministrazioni pubbliche, a condizione che non esercitino controllo o poteri di veto e non effettuino affidamenti diretti.

A tal riguardo occorre rammentare che il diritto europeo non sembra porre impedimenti all’assetto societario adottato: contraddittoria e restrittiva sarebbe, dunque, la normativa interna la quale minerebbe la possibilità dei soci non affidanti di mantenere delle partecipazioni al capitale societario.

D’altronde il Consiglio di Stato, nel richiamare la disposizione di cui al primo comma dell’art. 4 D.lgs. 175/2016, ne giustifica la portata, considerando l’aleatorietà di controllo e l’affidamento diretto che si allontanano dal soddisfacimento del parametro interno della necessarietà che va considerata nella sua immediatezza.

Alla luce di quanto detto a tutt’oggi la disciplina del TUSP andrebbe precisata nel suo significato e nei suoi limiti, adattandola alle società in house, viste le rilevanti peculiarità che la differenziano dalle altre a partecipazione pubblica.

Infatti l’08 marzo 2019 la Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la regione Lombardia ha deliberato il parere n.87 che in condivisione della giurisprudenza espressa dal Giudice amministrativo con riguardo al comma 3-bis dell’art 16 del d.lgs. n. 175/2016, precisa di non ritenere una lettura coordinata con il disposto del comma 4 dell’art. 4 che autorizzi a derogare al limite quantitativo stabilito dal comma 3, dell’art. 16, ma consente soltanto di svolgere attività ulteriori, “finalità diverse”, rispetto a quelle indicate nel comma 2 del medesimo art. 4, nell’osservanza comunque delle condizioni e dei limiti dallo stesso comma 3-bis indicati.

Non vi è dunque possibilità di deroga alla percentuale dell’80 percento prevista dal più volte richiamato comma 3.

L’esito raggiunto senz’altro ha iniziato a garantire in modo pressochè definitivo l’armonizzazione delle regole di diritto pubblico/amministrativo e civile consentendo un preciso inquadramento giuridico delle società in house che ricordiamo all’origine essere al confine tra diritto pubblico e privato.

Risulta, dunque, confermato che la partecipazione pubblica, anche totalitaria, in una società di capitali non è di per sé sufficiente a farle mutare la sua natura privatistica.

Di conseguenza le società a partecipazione pubblica, ivi comprese le società a controllo pubblico e le società in house, sono da ritenersi assoggettabili a tutta la disciplina riservata alle società di diritto privato concernente le procedure concorsuali.

Certo non si esclude che in futuro maggiori precisazioni possano intervenire sull’argomento vista e considerata la possibilità, il vantaggio (libertà di forme per formalizzare l’affidamento diretto e quindi scelta dell’affidatario) e la semplificazione procedurale (pur sempre rispettosa principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità) che qualsiasi ente pubblico possa ricavare da un affidamento diretto.

[1] Invero con Decreto Ministeriale del 28 gennaio 2015 n. venne istituita la Commissione di Riforma presieduta dal Presidente Renato Rordorf la quale ha elaborato uno schema di disegno di legge delega recante “Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza” (Legge 19 ottobre 2017, n. 155).

[2] La norma ha operato il riordino del Regio Decreto 19 marzo 1942, n. 267 e della legge 27 gennaio 2012, n. 3 dando coesione al sistema, adeguandosi soprattutto ai mutamenti emersi nel tempo e recuperando organicità complessiva favorendo definitivamente il superamento di tutte le incertezze interpretative e applicative susseguitesi negli anni.

[3] Più in particolare la riforma amplia la platea dei soggetti rientranti nelle procedure di accertamento dello stato di crisi e dell’insolvenza, considerando una figura molto ampia di debitore, sia esso consumatore, professionista o imprenditore che eserciti, anche non a fini di lucro, un’attività commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici.

[4]Invero, l’intervento riformatore si allinea con la Raccomandazione della Commissione europea del 12 marzo 2014, “Un nuovo approccio al fallimento d’impresa e all’insolvenza” con la quale si raccomandava agli Stati Membri UE un approccio che favoriva la ristrutturazione delle imprese in crisi senza penalizzare il debitore.

[5]Il Codice infatti non esclude la sua applicabilità alle società detenute da enti pubblici, siano essi statali, regionali o locali, che pertanto ne saranno soggette, così come sono state incluse nella pregressa normativa fallimentare dalla Riforma Madia (Tusp) formata dai Dlgs 175/2016 e 100/2017 che trattano proprio delle crisi d’impresa delle società a partecipazione pubblica, con le particolarità previste dall’articolo 14 e correlati.

(E. MEUCCI, La crisi di impresa nella società pubbliche, inhttps://quotidianoentilocali.ilsole24ore.com/print/AC0G1jD/0?refresh_ce=1).

[6] Il Titolo II del Codice della crisi d’impresa e delle insolvenze reca disposizioni per le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi in particolare si segnala la disciplina di puntuali strumenti di allerta, finalizzati a far emergere tempestivamente la crisi dell’impresa, e di ricercare, con l’ausilio degli organi di controllo o dell’Organismo di composizione della crisi d’impresa una soluzione stragiudiziale alla crisi mediante l’adozione di misure riorganizzative dell’attività imprenditoriale.(http://www.camera.it/temiap/documentazione/temi/pdf/1104643.pdf)

[7] Approfondimento al par. 5.

[8]M.V. SUSANNA, Crisi d’impresa: gli effetti della riforma sulle società a partecipazione pubblica, inhttp://www.ipsoa.it/documents/impresa/fallimento-e-procedure-concorsuali/quotidiano/2019/05/09/crisi-impresa-effetti-riforma-societa-partecipazione-pubblica#.

[9]La procedura d’allerta invero è una delle maggiori novità previste nel codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza. Solamente qualora non possa essere attuata la procedura della crisi, si dovrà ricorrere all’istituto della composizione assistita della crisi, attraverso l’impegno di un nuovo organismo di composizione della crisi, costituito presso le Camere di Commercio.

[10] In particolare, la Riforma Madia individuava tali rischi ed eventualmente pervenuti con la redazione del documento del rischio aziendale, da allegare e pubblicare con il bilancio di esercizio.

[11]Obbligo di segnalazione degli organi di controllo societari.

[12]Obbligo di segnalazione di creditori pubblici qualificati.

[13] Si parla di indizi di crisi che saranno da confrontare con i parametri da individuarsi dal Cndcec (art. 14).

[14]Le procedure d’allerta nella crisi d’impresa si fondano su un approccio forward looking, volto ad anticipare l’emersione delle problematiche dell’impresa, così da contenerne gli effetti negativi e pregiudizievoli, poiché l’anticipazione della soglia d’allerta permette di ottenere migliori risultati.

[15] In realtà la riforma del Tusp è servita proprio per avere uniformità ed omogeneità sulle procedure sugli indici e parametri da utilizzare.

[16] Gli indicatori della crisi aziendale sono fissati nell’art. 13 del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza quali gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario dipendenti dalle caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore, considerato sia il momento di costituzione che di inizio dell’attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i 6 mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi successivi.

[17] Ciò significa che si obbligano gli organi di controllo ad osservare l’operato degli amministratori ed in caso di loro mancanza fino alla segnalazione di allerta e della crisi con le strumentazioni e procedure di carattere esterno.

[18]Ad esempio, a titolo di mancato versamento dell’IVA o per omesso pagamento dei contributi previdenziali oppure in relazione ai crediti soggetti a riscossione coattiva.

[19] Invero l’art. 13 comma 2 TUSP riconosceva invece la presentazione di denunce di gravi irregolarità al tribunale alle sole società a responsabilità limitata con controllo pubblico.

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