venerdì, Luglio 19, 2024
Diritto e Impresa

Le clausole di covendita: inquadramento normativo

 

  1. Premessa

 

Le clausole di covendita rientrano nell’insieme di disposizioni normative che limitano la circolazione dei titoli azionari. Si tratta di strumenti ad oggi particolarmente diffusi negli statuti societari italiani, sebbene traggano origine dai sistemi giuridici di common law. Va precisato, tuttavia, che è ben possibile rinvenirle anche nei patti parasociali.

Esse, inoltre, sono riconducibili a differenti nomenclature in base agli interessi protetti ed alle posizioni rivestite dalle parti in questione.[1]

1.1. Drag along (clausola di trascinamento)

Le clausole di drag along implicano, in capo al socio di maggioranza, la sussistenza del diritto di trascinamento del socio minoritario nelle trattative con il potenziale acquirente della propria quota, comportando la vendita forzata dei titoli di cui il socio di minoranza è detentore.

Usualmente, pertanto, è il socio maggioritario a giovarsi di tal genere di clausola, in quanto nell’eventualità della cessione della propria partecipazione sociale, avrà modo di forzare la vendita anche da parte del socio minoritario, così da rendere ancor più consistente il vantaggio del terzo acquirente, il quale per l’appunto andrà ad assumere un ruolo di controllo della società piuttosto saldo.

Dunque, non è erroneo asserire che tale clausola permette al socio maggioritario di offrire al mercato una maggiore porzione di capitale sociale, se non addirittura la sua totalità, con l’intento di far apparire la singola operazione più opportuna per il terzo acquirente.

Quel che ne deriva è, senza dubbio, una condizione di soggezione del socio minoritario, il quale, infatti, vedrà decisa la sorte della propria partecipazione sociale da parte del socio di maggioranza, seppur con la garanzia di poter vedere applicate le stesse condizioni contrattuali e lo stesso prezzo unitario ottenuti dall’acquirente o, almeno, un prezzo equo.

Di conseguenza, notiamo una duplice tutela nei confronti di entrambe le posizioni coinvolte. Da un lato, si evita ogni qualsivoglia forma di ostruzionismo cagionata dal socio minoritario, una volta che sia stata esternata la volontà di procedere ad una cessione integrale del pacchetto azionario; dall’altro, invece, si impedisce che il socio di maggioranza possa cedere la partecipazione senza che venga prima riconosciuta e attribuita al socio minoritario la quota che l’acquirente è propenso a corrispondere.[2]

1.2. Bring along (clausola di trascinamento automatico)

 

Le clausole di bring along, invece, comportano che, in capo al socio maggioritario, ricada non soltanto il diritto, ma anche l’obbligo di cagionare la cessione della quota minoritaria, contestualmente alla propria partecipazione, nel caso in cui il terzo acquirente voglia procedere in tal senso.

In questa occasione, è opportuno parlare di un trascinamento automatico del socio di minoranza nelle negoziazioni tra socio maggioritario ed eventuale terzo acquirente.

Notiamo, quindi, una certa analogia con la fattispecie precedente, ma in tal caso sarà il potenziale acquirente a decidere sul trascinamento e non, dunque, il cedente originario.

In virtù di quanto appena enunciato, è possibile affermare che questa tipologia di clausola consente ad un soggetto avulso dalla compagine un diritto potestativo volto all’acquisto della partecipazione, per così dire “trascinata”, a patto che sussista parallelamente l’effettiva traslazione della quota di maggioranza, così da ottenere un acquisto congiunto come risultato della scelta operata dal terzo acquirente.[3]

1.3. Tag along (clausola di seguito)

Le clausole di tag along, la cui struttura è praticamente opposta rispetto a quelle passate in rassegna finora, concedono al socio minoritario la possibilità di seguire il disinvestimento del socio di maggioranza, alle medesime condizioni economiche da questi ottenute nella vendita delle proprie partecipazioni al terzo acquirente.

Quest’ultimo potrà acquistare una quota di capitale superiore rispetto a quella offerta originariamente sul mercato dal socio maggioritario, pur dovendo, comunque, basarsi sulla volontà del socio di minoranza di far valere quanto stabilito nella clausola di tag along.

Ne consegue, pertanto, che con tale clausola viene in essere un obbligo, a carico del socio maggioritario, di far sì che il socio minoritario possa vendere le partecipazioni di cui è detentore, sulla base di un’offerta del terzo potenziale acquirente.[4]

1.4. Squeeze out

Il fenomeno dello “squeeze out” (letteralmente “spremere fuori”) indica la presenza di una clausola con la quale si attribuisce ad un socio, che abbia precedentemente acquistato una preponderante percentuale delle quote sociali, in misura almeno pari al 98% del capitale, il diritto di acquistare, o per meglio dire espropriare, dagli altri soci, le restanti quote.

Tale clausola sarebbe introdotta per appagare esclusivamente quel socio che si trovasse nella circostanza indicata come conditio per l’esercizio del diritto; a questa soddisfazione si aggiungerebbe il vantaggio della società, essendone possibile una gestione più serena.

Tuttavia, tale limitazione non è, ad oggi, oggetto di alcuna norma di legge.[5]

  1. Clausole di covendita totali e proporzionali

 

Le clausole di covendita sono classificate come totali quando l’ammontare complessivo delle partecipazioni trasferite al terzo subisce un incremento, in quanto alla quota ab origine offerta dovrà aggiungersi anche quella del socio, per così dire, “trascinato”.

D’altro canto, le clausole di covendita proporzionali sono tali quando il pacchetto azionario ceduto al terzo non subisce variazioni di alcun tipo, poiché contestualmente alla vendita dei titoli da parte del socio maggioritario, vi sarà una redistribuzione delle azioni da cedere, che permetterà d’includere nell’offerta originaria anche i titoli del socio minoritario.

È possibile, quindi, notare come nel primo caso si possa addivenire all’exitdei soci, mentre nel secondo non si avrà nulla di più di una riduzione dell’investimento effettuato.[6]

  1. Clausole di covendita statutarie e parasociali

Un ulteriore distinguo da sottolineare è, senza dubbio, quello tra clausole di covendita sociali e parasociali.

Le clausole parasociali rientrano nella disciplina di cui all’ art. 2341-bis c.c., il quale dispone che le pattuizioni tra soci, o anche fra soci e società o terzi estranei alla compagine, stipulate con lo scopo di rendere stabili gli assetti proprietari o il governo della società, tramite l’apposizione di limiti al trasferimento delle azioni e delle partecipazioni in società che le controllano, non devono durare più di 5 anni.

Peraltro, queste clausole sono connotate da un’efficacia di tipo obbligatorio o risarcitorio, giacché le limitazioni alla circolazione delle partecipazioni, non inserite nello statuto o non presenti nelle disposizioni di legge, non sono opponibili ai terzi e alla società.

Di contro, le clausole sociali o statutarie presentano due vantaggi non trascurabili, quali sono la durata illimitata della loro efficacia, ad eccezione di quelle che impongano un divieto di trasferimento per azioni nominative, e l’opponibilità del precetto di covendita a soggetti estranei alla società.[7]

Con riguardo alle clausole statutarie, inoltre, si è discusso circa l’assoggettabilità dell’introduzione di tali limiti alla circolazione delle partecipazioni alla regola della maggioranza o, piuttosto, a quella del consenso unanime.

Si è giunti ad asserire che, per ottenere la valida introduzione di clausole di drag o bring along nello statuto, sia necessario il consenso di tutti i soci per così dire “forzabili”, giacché in caso contrario verrebbe in essere uno spossessamento coatto della partecipazione considerata.[8]

D’altro canto, la clausola di accodamento, o tag along, non risulta creare problemi circa la quantità di consensi da raccogliere per l’inserimento della stessa all’interno dello statuto.

Ciò si spiega con il fatto che il diritto di seguito non pregiudica in alcun modo la posizione dei soci, i quali per l’appunto non rischiano di perdere tale status per volontà altrui.

In tal caso, infatti, sembra preferibile la regola della maggioranza poiché il socio minoritario non subisce alcun tipo di limitazione dovuta alla volontà di terzi, divergendo così da quanto accade in presenza di clausole di trascinamento.

  1. Requisiti di validità

Perché sia possibile introdurre validamente una clausola di covendita o di trascinamento, esse devono conformarsi al principio per il quale, al venir meno coattivo della condizione di socio, deve accompagnarsi il riconoscimento dell’equa valorizzazione della partecipazione del socio che patisce tali clausole.[9]

In secondo luogo, poi, va ricordata la possibilità di assegnare ad un terzo esterno alla compagine sociale il compito di determinare il valore della partecipazione del socio di minoranzacoinvolto in un’operazione negoziale alla quale siano applicabili le clausole di covendita o di trascinamento.

Ulteriore requisito di rilievo è ravvisabile nel necessario carattere impersonale della clausola, affinché essa possa essere ritenuta compatibile con le regole proprie delle società di capitali dove, almeno per le S.p.A., il rilievo personalistico non deve trovare spazio.

In ultima istanza, ai fini dell’opponibilità ai terzi, relativamente alle società per azioni, oltre all’inserimento nello statuto sociale debitamente pubblicato, è necessario che l’esistenza di tale clausola emerga dal contesto del titolo.

Non a caso, infatti, il comma 4 dell’art. 2355-bisc.c .dispone che le limitazioni al trasferimento debbano risultare dai titoli, così da prevenire il pericolo di pregiudizio per l’affidamento degli acquirenti.[10]

  1. Conseguenze dell’inottemperanza alle clausole di covendita

 

In conclusione, l’inosservanza di quanto sia disposto con una clausola di covendita comporta conseguenze differenti a seconda del carattere statutario o parasociale della stessa.

In caso di violazione di una clausola parasociale, la parte inadempiente potrà valersi di un rimedio di natura obbligatoria, e non reale. Pertanto, la parte lesa da tale inottemperanza avrà modo di esperire un rimedio di tipo risarcitorio, così da ottenere una tutela esclusivamente economica.

Qualora, invece, dovesse trattarsi della violazione di una clausola statutaria, sarà più opportuno parlare di una tutela ad efficacia reale, per cui, dunque, ne deriva l’inopponibilità del trasferimento nei confronti della società, con la conseguente mancata acquisizione dei diritti propri della posizione di socio.

[1]Dell’Antonia M., Finalità economiche e descrizione giuridica delle clausole di covendita, in Le clausole di covendita, (a cura di) Rufini D., ASLA, 2016.

[2]Divizia P., Le clausole di tag e dragalong, Milano, 2013, 1 ss.

[3]Divizia P., op. cit., Milano, 2013, 141-142.

[4]C. di Bitonto, Diritto statutario di covendita (“tagalong”) collegato al cambio di controllo e vendita della nuda proprietà di azioni, in Soc., 2013, 780-782.

[5]Santangelo S., Le clausole di “co-vendita” e di “trascinamento” nella s.r.l., Fondazione casale, 2011.

[6]Dell’Antonia M., Finalità economiche e descrizione giuridica delle clausole di covendita, in Le clausole di covendita, (a cura di) Rufini D., ASLA, 2016, 10-11.

[7]Dell’Antonia M., Profili societari: clausole di covendita statutarie e parasociali, in Le clausole di covendita, (a cura di) Rufini D., ASLA, 2016, 32-36.

[8]Trib. Milano, 24/03/2011 in Banca e borsa,2013, II, 59.

[9]Trib. Milano, 31/03/2008, in Riv. dir. comm., 2010, II, 113.

[10]Santangelo S., Le clausole di “co-vendita” e di “trascinamento” nella s.r.l., Fondazione casale, 2011.

Stefano de Conciliis

Praticante Avvocato presso lo Studio legale BonelliErede. Dopo essersi laureato con lode all’Università degli Studi di Napoli Federico II, ha conseguito un LLM in Banking, Corporate, and Finance Law presso la Fordham University School of Law di New York, e collabora dal 2020 con il dipartimento di Società e Finanza di Milano occupandosi di operazioni societarie straordinarie, venture capital, private equity, nonché contrattualistica commerciale e consulenza societaria. Collabora poi con la rivista giuridica Ius in itinere dal 2019 come vice-direttore del dipartimento di diritto societario ed è co-autore del Manuale "Società Commerciali" (Gruppo24Ore) con oltre 50 professionisti dello Studio BonelliErede.

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