Le clausole di prelazione statutaria e il caso del change of control

Con il presente articolo proveremo ad affrontare alcune riflessioni in tema di clausole di prelazione nel trasferimento di azioni o quote nelle S.p.A. e nelle S.r.l. e le loro possibili applicazioni ad ipotesi “indirette” come quelle del change of control societario, non senza aver prima inquadrato la fattispecie.

Il diritto di prelazione negli statuti delle società

Il diritto di prelazione, che nel linguaggio giuridico viene generalmente inteso come il diritto di preferenza accordato ad un soggetto nella costituzione di un negozio giuridico, trova nel diritto societario una delle sue più frequenti applicazioni (art. 2355-bis c.c.). Non è raro, infatti, che gli statuti sociali (e finanche i patti parasociali) riconoscano a favore di tutti o alcuni soci un diritto di prelazione da esercitarsi all’occasione del trasferimento delle partecipazioni sociali da parte di un socio ad altri soci o a terzi. Questo diritto, di cui accenneremo infra le modalità di esercizio, costituisce di fatto un limite al principio della libera trasferibilità delle azioni (art. 2355 c.c.) e delle quote (art 2469 c.c.); d’altro canto, però, esso serve a tutelare i soci dal rischio dell’ingresso nella compagine sociale di terzi estranei e quindi a preservare una certa omogeneità nella partecipazione societaria, oltre che a garantire un certo equilibrio nell’organizzazione sociale ed evitare future situazioni di conflitto tra soci.

L’esatta conformazione di questo diritto viene di volta in volta definita nelle varie clausole statutarie, le quali individuano le particolari operazioni in cui il diritto può essere esercitato e le modalità del suo esercizio (termini, strumenti, eccezioni di prezzo, etc.).  Nel concreto, esso consiste nella richiesta da parte del socio prelazionario di sostituirsi al terzo individuato dal socio alienante nell’operazione individuata, ad es. il trasferimento di azioni, alle stesse condizioni offerte al terzo.[1]

Le modalità di esercizio e il campo di applicazione: cenni a possibili soluzioni

Come anticipato, in presenza del diritto di prelazione, il socio che intende vendere le partecipazioni deve preventivamente offrirle agli altri soci, individuati dalla clausola, in modo da preferirli ad terzi a parità di condizioni proposte a questi ultimi. Di conseguenza il socio alienante deve comunicare la sua intenzione di vendere le partecipazioni e la relativa proposta ai prelazionari, comunicazione che prende il nome di denuntiatio, a cui può far seguito l’eventuale accettazione del prelazionario. La dottrina e la giurisprudenza prevalenti considerano infatti tale denuntiatio una vera e propria proposta contrattuale, che deve contenere tutte le condizioni contrattuali stabilite con il terzo, di modo che l’eventuale accettazione del socio prelazionario è idonea alla conclusione del contratto.

Spesso le clausole, nel disciplinare le modalità di esercizio del menzionato diritto, prevedono  nei confronti del socio prelazionario anche la facoltà di eccepire l’eccessiva onerosità del prezzo proposto, nonché eventuali modalità di fissazione del prezzo stesso (di comune accordo o tramite l’intervento di un terzo, es. arbitratore), dando luogo ad ipotesi di cd. prelazione impropria.

Di particolare importanza risulta poi capire quali siano le operazioni che danno luogo all’esercizio del diritto di prelazione. Si potrà far riferimento a specifiche ipotesi di cessione di partecipazioni o più genericamente al trasferimento di partecipazioni, tanto inter vivos che mortis causa, ricomprendendovi la vendita o qualsiasi disposizione, con ciò includendo la costituzione di diritti di usufrutto, il pegno, il conferimento, la permuta, il trasferimento di diritti di opzione e qualunque altro atto di disposizione a titolo oneroso o gratuito di partecipazioni in società.[2]

Queste formule sono volutamente ampie ma offrono davvero una tutela sufficiente ai soci nel caso di change of control societario? Riformulando: si può ricomprendere anche l’ipotesi di cambio del controllo societario fra le operazioni che danno diritto all’esercizio della prelazione?

La giurisprudenza non presenta un orientamento consolidato in materia ma vi sono numerose pronunce, soprattutto dei tribunali di merito, che vanno nella direzione di preferire una lettura restrittiva delle clausole di prelazione[3], in ragione del fatto che esse di per sé già prevedono una compressione della libera trasferibilità delle azioni e/o quote, che deve ammettersi solo nelle ipotesi specificamente previste. Pertanto laddove non sia specificamente indicato, nell’ambito di applicazione della generica clausola di prelazione non devono considerarsi incluse ipotesi del tipo del change of control.

E’ stato infatti stabilito che non integra violazione di una clausola di prelazione statutaria l’ipotesi di cessione dell’intero pacchetto azionario del socio (una società) a terzi sul presupposto che essa configuri un’ipotesi (indiretta) di trasferimento della partecipazione societaria e dunque un trasferimento sostanzialmente elusivo di tale clausola. Nel caso in esame la società Alfa ricomprendeva tra i suoi soci di maggioranza la società Beta, la quale aveva ceduto la totalità del suo capitale sociale a soggetti terzi, trasferendo di fatto ad essi anche la titolarità della partecipazione di Beta in Alfa, per mezzo di un’operazione indiretta di vero e proprio change of control che – secondo la tesi attrice – avveniva in spregio alla clausola di prelazione generica prevista nello statuto di Alfa.

Il tribunale, nel cassare questa interpretazione, sottolineava la non equiparabilità della fattispecie del trasferimento della partecipazione sociale al fenomeno, del tutto differente, del mutamento di controllo di un socio.[4] Secondo i giudici, in tale caso verrebbe a mancare sotto il profilo oggettivo lo stesso presupposto per l’operatività della clausola di prelazione (ovvero il trasferimento della partecipazione sociale), e sotto il profilo soggettivo andrebbe rilevato invece come i soci del socio di società il cui statuto contenga una clausola di prelazione non possano dirsi parte di quello statuto e, quindi, vincolati da esso.

Tuttavia non mancano le decisioni di segno opposto: emblematico il caso sottoposto alla Corte d’Appello di Torino (sentenza 14 ottobre 2013), la quale ha affermato l’aggiramento della clausola di prelazione statutaria per il caso di trasferimento di azioni effettuate da soci di società controllate, laddove il socio dapprima avesse trasferito le partecipazioni societarie della controllante Alfa ad una controllata Beta tramite conferimento di un ramo d’azienda, e successivamente ceduto la partecipazione della società controllata Beta a terzi. In quest’ipotesi è stato riconosciuto che la clausola presente nello statuto di Alfa si applicasse anche alla cessione a terzi delle partecipazioni al capitale della società conferitaria Beta, rappresentando un’operazione di cessione “indiretta”.[5]

In effetti, la situazione si fa più complessa  nelle ipotesi in cui un socio trasferisca la totalità delle sue partecipazioni ad una società veicolo, ottenendo inizialmente il placet dei soci prelazionari, e solo successivamente, attraverso una serie di negozi collegati, ceda la totalità delle partecipazioni della società veicolo a terzi. In questi casi l’estensione della clausola prelatizia trova il suo limite dal punto di vista soggettivo, non potendosi estendere a soggetti diversi da quelli per cui è stata posta, stante l’alterità soggettiva della società rispetto ai soci della società-socia.[6] La soluzione a questo problema va ricerca in una più attenta ed esaustiva redazione delle clausole di prelazione statutaria, includendovi anche il caso specifico del change of control come appena illustrato. Eventualmente si può pensare a strumenti alternativi, quali, ad esempio, la previsione di azioni riscattabili al mutamento del controllo del soggetto detentore (art. 2437-sexies c.c.), la predisposizione di patti parasociali che coinvolgano i soci di controllo della società socia e l’inserimento di clausole put e call, clausole di mero gradimento per successivi trasferimenti di partecipazioni, la previsione di un diritto di recesso degli altri soci nel caso in cui muti il controllo, la previsione del fatto come giusta causa di esclusione da una s.r.l..

[1] V. Salafia, Il diritto di prelazione nella circolazione delle azioni previsto dallo statuto societario, in Società, 2018, 10, 1085.

[2] V. a questo proposito T. Marena, Brevi note sulla clausola di prelazione statutaria- il commento, in Notariato, 2014, 2, 166.

[3] Tribunale di Roma – sezione specializzata delle imprese, 9 maggio 2017; conformi Trib. Milano, sentenza n. 7232, 10 giugno 2016; App. Milano, 27 settembre 2012; Cass., sentenza  n. 12370, 3 giugno 2014.

[4] Tribunale di Roma, nota precedente, con commento di E. Cicatelli, in Società, 2018, 4, 457.

[5] Nello statuto della società Alfa era inserita una clausola che prevedeva il diritto di prelazione nel caso di trasferimenti diretti o indiretti eseguiti dai soci; la clausola prevedeva altresì la non applicazione della prelazione quando il trasferimento avveniva a favore di società controllate direttamente o indirettamente dagli stessi soci cedenti.

[6] Di questo avviso E. Cicatelli, v. supra.