Le garanzie tipiche e atipiche indirette: problemi di compatibilità con il divieto di patto commissorio
L’art. 2744 c.c. sancisce il divieto di patto commissorio, in particolare comminando la nullità dei patti con i quali si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore, anche se il patto medesimo risulti posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno[1].
Tanto premesso, problemi di compatibilità con la norma in esame si pongono per le c.d. alienazioni di garanzia, quali strumenti di garanzia atipici più diffusi nella prassi. Preliminarmente, bisogna sottolineare il vivace dibattito e dottrinale e giurisprudenziale che ha interessato la ratio della norma di cui all’art. 2744 c.c. In particolare, le ragioni tradizionalmente addotte a giustificazione del divieto del patto commissorio possono riassumersi sinteticamente in tre ordini di valutazione.
La tesi più risalente fa leva sull’esigenza di tutelare il debitore, parte debole del rapporto, da illecite coercizioni del creditore e, in particolare, da pattuizioni usurarie, essendo la volontà del primo non libera, ma condizionata dallo stato di bisogno. Altra impostazione ermeneutica, viceversa, valorizza l’esigenza di garantire la massa dei creditori, ove si riscontri una pluralità di rapporti di credito-debito in capo allo stesso soggetto passivo, con la contestuale necessità di garantire la par condicio creditorum.
Taluni, invece, ritengono che la norma trovi fondamento in un principio inderogabile di ordine pubblico economico, finalizzata a vietare forme private di autotutela esecutiva, essendo la realizzazione coattiva dei crediti assicurata nelle sole forme tipiche dell’esecuzione forzata. Altri, per contro, ne individuano la rationell’esigenza di evitare la creazione di un sistema convenzionale di garanzie, alternativo a quello legale: in tale prospettiva, quindi, sarebbero ricompresi nel divieto, accanto ai beni gravati da garanzie reali tipiche, anche quelle fattispecie che trasferiscono la proprietà o altro diritto reale di beni non gravati da garanzie.
Ciò posto, al riguardo, pare sicuramente condivisibile quell’orientamento secondo il quale la ratiodella lexcommissoria andrebbe ricavata, oltre che dall’interpretazione tradizionale dell’art. 2744 c.c., anche alla luce di alcune fattispecie di alienazioni in garanzia regolate dal Legislatore, sia in ambito interno che europeo[2]. In particolare, c’è da rilevare che gli istituti cui ci si riferisce, seppur eterogenei tra loro, sono accumunati da un preciso dato: la produzione dell’effetto reale è subordinato ad una corrispondenza tra credito garantito e valore del bene trasferito, con conseguente obbligo di restituzione della parte eccedente.
Si comprende, allora, come in realtà la vera ratiodell’art. 2744 c.c. risieda proprio nella necessità di evitare una sproporzione tra ammontare del credito garantito e valore del bene trasferito in proprietà. Dirimente è proprio il principio di proporzionalità che, quindi, consente di tracciare una linea di discrimen tra alienazioni in garanzia lecite e alienazioni in garanzia vietate. Si badi, peraltro, che tale linea di pensiero ha trovato poi conforto nella giurisprudenza di legittimità[3]che, a partire dalla fine degli anni 80’, ha affermato l’opportunità di procedere all’analisi della fattispecie concreta nel contesto della complessiva operazione contrattuale in cui risulta inserita, onde accertare se essa integri il patto vietato o, viceversa, ne persegua semplicemente i risultati, senza identificare in astratto una categoria generale di operazioni vietate.
Si supera, così, definitivamente, la distinzione tradizionale tra vendite risolutivamente condizionate e sospensivamente condizionate[4]. Bisogna optare per una soluzione paradigmatica, secondo cui occorre procedere caso per caso, attribuendo particolare rilevanza non tanto al momento in cui è posto in essere il trasferimento, quanto piuttosto al reale intento perseguito dalle parti. Sicchè, quando il bene promesso in vendita o trasferito assolve ad una funzione di garanzia, e non al soddisfacimento di una pretesa creditoria immediata, la sanzione non può che essere la nullità del negozio traslativo, essendo la volontà delle parti finalizzata a costituire una garanzia reale, subordinando la stabilità degli effetti del trasferimento all’inadempimento del debitore.
La Suprema Corte aderisce, così, ad una concezione funzionale– e non più strutturale – del divieto in commento che, equiparando le alienazioni in garanzia risolutivamente e sospensivamente condizionate, postula che il trasferimento sia in qualche modo legato ad un precedente rapporto di debito e, di conseguenza, al mancato adempimento dell’obbligo di restituzione gravante sul debitore: in entrambi i casi, infatti, l’intento delle parti è quello di realizzare un trasferimento collegato non alla funzione di scambio (tipica della compravendita), bensì allo scopo di garanzia, a prescindere dalla natura obbligatoria, reale o traslativa del contratto o dal momento temporale in cui l’effetto è destinato a realizzarsi, nonché dagli strumenti utilizzati[5].
Particolarmente interessante, a tal punto, risulta l’analisi di una peculiare fattispecie di leasing: il c.d. sale and lease back. La peculiarità del lease backrispetto al leasingfinanziario è data dalla bilateralità del rapporto: un soggetto (di regola un imprenditore) vende un bene di cui è proprietario ad un altro soggetto (di regola una società di leasing) che, a sua volta, attraverso la stipulazione di un contratto di leasing, gli concede in godimento il medesimo bene, dietro pagamento di un canone. Quanto a struttura, tale operazione economica si attua mediante il ricorso ad un collegamento negoziale tra un contratto di compravendita e un contratto di leasing. In più, emerge, ictu oculi, la finalità della fattispecie de qua, ossia, soddisfare esigenze di liquidità dell’impresa e, dunque, di finanziamento, allo stesso tempo consistendo all’impresa di continuare ad utilizzare il bene, nonché di riacquistarlo alla scadenza del contratto tramite il pagamento di una somma differenziale. Sul punto, la Cassazione ha inquadrato la fattispecie in esame nel novero dei contratti socialmente tipici che di per sé non presenta uno scopo di garanzia tale da entrare in contrasto con l’art. 2744 c.c., in quanto riconducibile all’intento dell’alienante di realizzare una lecita operazione di finanziamento, senza doversi privare della disponibilità di un bene strumentale.
Tuttavia pur se tale operazione non è effettivamente preordinata allo scopo di garanzia, in concreto, è possibile che le parti la utilizzino per perseguire uno scopo diverso, illecito o fraudolento. Occorre, quindi, verificare caso per caso l’effettivo intento perseguito dalle parti, e valutare in concreto se l’operazione sia o meno in contrasto con l’art. 2744 c.c. Si badi, peraltro, che la Giurisprudenza di legittimità, pur ribadendo la meritevolezza e liceità dello schema in astratto – e, difatti, non è un caso che la Cassazione nel 2015[6]ha affermato la validità del contratto de quo in cui è inserita la clausola riproduttiva del patto marciano, volta a riequilibrare, attraverso una stima del bene oggetto d garanzia, le poste economiche in gioco con l’eliminazione dell’alea presente all’atto della stipula – si è preoccupata di sottolineare taluni indici sintomatici, e soggettivi e oggettivi, della violazione del divieto di cui all’art. 2744 c.c. In particolare, si rileva la peculiare qualità delle parti e del bene alienato, la sproporzione tra il valore del bene alienato e il corrispettivo versato dall’acquirente, l’omogeneità tra il prezzo di vendita, canoni di locazione e prezzo di opzione; il fatto che il venditore versi in una situazione di difficoltà economica tale da far presumere un approfittamento della sua condizione di debolezza.
[1]A ciò si aggiunga il dettato dell’art. 1963 c.c., in tema di anticresi.
[2]Il riferimento è alle note figure del pegno irregolare, del patto marciano, della cessione dei crediti in garanzia, del pegno di crediti e dei contratti di garanzia finanziaria introdotti dal d.lgs. 170 del 2004.
[3]Cfr., Cass, S.U., Sent., n. 1611/1989.
[4]In particolare, si riteneva configgente con il dettato dell’art. 2744 c.c. la sola vendita sospensivamente condizionata, posto che in questo caso l’effetto traslativo era, per l’appunto, condizionato all’inadempimento; viceversa, nella vendita risolutivamente condizionata, l’effetto medesimo si realizzava immediatamente, al momento di conclusione del contratto.
[5]Si accoglie, allora, un’interpretazione teleologicamente orientata che mira a sanzionare il risultato perseguito, indipendentemente dagli strumenti, di volta in volta, utilizzati.
[6]V., Cass., I Sez., Sent. n. 1625/2015.
Elena Ficociello nasce a Benevento il 28 luglio del 1993. Dopo aver conseguito la maturità classica presso l’istituto “P. Giannone” si iscrive alla facoltà di giurisprudenza Federico II di Napoli. Si laurea il 13 luglio del 2017, discutendo una tesi in diritto processuale civile, relativa ad una recente modifica alla legge sulla responsabilità civile dello Stato-giudice, argomento delicato e problematico che le ha dato l’opportunità di concentrarsi sui limiti dello ius dicere. A tal proposito, ha partecipato all’incontro di studio organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura presso la Corte di Appello di Roma sul tema “La responsabilità civile dei magistrati”. Nell’estate del 2016, a Stasburgo, ha preso parte al master full time “Corso Robert Shuman” sulla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, accreditato dal Consiglio Nazionale Forense, convinta che un buon avvocato, oggi, non può ignorare gli spunti di riflessione che la giurisprudenza della Corte EDU ci offre.
Adora viaggiare e già dai primi anni di liceo ha partecipato a corsi di perfezionamento della lingua inglese, prima a Londra e poi a New York, con la Greenwich viaggi.
È molto felice di poter collaborare con Ius in itinere, è sicuramente una grande opportunità di crescita poter approfondire e scrivere di temi di diritto di recente interesse.
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