I costi delle migliorie dell’offerta tecnica violano la segretezza dell’offerta economica

commento a Cons. Stato, sez. V, 19/10/2020, n. 6308

 

LA VICENDA

Il contenzioso nasce a seguito dell’espletamento di una procedura di gara per l’affidamento di un’opera ingegneristica per la mitigazione del rischio idraulico. Con il ricorso dinanzi al TAR Puglia, l’impresa collocatasi al secondo posto in graduatoria impugna il provvedimento di aggiudicazione, ipotizzando la violazione del principio di segretezza e il divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica, in considerazione del fatto che l’aggiudicataria, violando una clausola del disciplinare che vieta la quotazione delle lavorazioni, ha inserito, nella busta recante l’offerta tecnica, il computo metrico non estimativo con l’indicazione di alcune voci di prezzo consistenti nei costi di una miglioria.

Avverso la sentenza del TAR[1], che accoglie il ricorso, l’aggiudicataria propone appello, richiamando, tra i vari motivi, anche un orientamento secondo cui il divieto di commistione non dovrebbe essere inteso in senso assoluto e meramente formalistico, così da consentire che nell’offerta tecnica possano essere inclusi singoli elementi economici, a condizione che l’inserimento di tali valori nell’offerta tecnica non renda possibile la ricostruzione dell’offerta economica nella sua interezza. A dire dell’appellante, la presenza di alcune voci di prezzo relative all’offerta migliorativa nel computo metrico non estimativo non consentono di risalire all’entità del ribasso e, pertanto, l’indicazione dei prezzi non determinerebbe un condizionamento sull’operato della Commissione.

Il Consiglio di Stato[2], ritenendo infondati i vari motivi del ricorso, lo respinge.

 

I MOTIVI DELLA DECISIONE

Con riferimento allo specifico motivo innanzi esposto, il Consiglio di Stato ritiene che l’aggiudicataria abbia violato la lex specialis, che vieta l’inserimento delle voci di prezzo nell’offerta tecnica, e che pertanto tale violazione sia stata correttamente sanzionata dalla Commissione con l’attribuzione, alla proposta difforme alla prescrizione del disciplinare, di un punteggio pari a zero. Per il Collegio l’inserimento nell’offerta tecnica delle voci di prezzo riferite alle migliorie rivelano alla Commissione giudicatrice “elementi di convenienza (delle migliorie) per la stazione appaltante, e ciò è esattamente quanto vuole escludere il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica”. Il disciplinare risulta violato in quanto “il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica non è la lesione, ma il semplice rischio di pregiudizio”.

Per giurisprudenza consolidata il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica costituisce espressione del principio di segretezza dell’offerta economica, ed è posto a garanzia dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, in maniera specifica della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. La conoscenza di elementi economici dell’offerta da parte della commissione aggiudicatrice “può essere di per sé potenzialmente idonea a determinare un condizionamento, anche in astratto, da parte dell’organo deputato alla valutazione dell’offerta, alterandone la serenità ed imparzialità valutativa; di conseguenza nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia reso le proprie valutazioni sull’offerta tecnica”[3]. La sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione da parte della commissione.[4]

Nella fattispecie in esame l’indicazione di valori economici all’interno dell’offerta tecnica anticipa alla commissione giudicatrice, in dispregio del principio di segretezza delle offerte e del divieto di commistione tra l’offerta tecnica e quella economica, elementi idonei a formulare un giudizio di convenienza. Per il giudice di appello, pur trattandosi di voci di prezzo attinenti alla proposta migliorativa, “le stesse assumono una rilevanza proprio nella valutazione della più vantaggiosa soluzione migliorativa, determinando un condizionamento in sede di valutazione delle medesime”.

Il Collegio ritiene, inoltre, non rilevante la circostanza evidenziata dall’aggiudicataria secondo cui le proposte migliorative sono offerte gratuitamente dai concorrenti. Tale considerazione è trascurabile perché la valorizzazione delle voci di prezzo all’interno dell’offerta economica concretizza un vero e proprio rischio, cioè che l’apprezzamento tecnico della commissione possa essere condizionato da un giudizio di convenienza economica.

La conoscenza anticipata dei prezzi può inquinare la valutazione tecnica, inficiando la genuinità del giudizio sull’esame tecnico che deve sempre precedere l’analisi economica dell’offerta. L’antecedenza della valutazione tecnica rispetto a quella economica e la previsione, all’interno del disciplinare, della necessità dell’assenza, nell’offerta tecnica, di voci di prezzo garantiscono l’autonomia “dell’apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica rispetto a quello dell’offerta economica”.[5]

Pertanto la previsione nel disciplinare di gara del divieto di inserimento di valori economici all’interno dell’offerta tecnica, seppure manchi nell’ordinamento giuridico una specifica norma di legge in tal senso, risulta ragionevole e giustificata proprio per la necessità di assicurare che i due ambiti di giudizio, quello tecnico e quello economico, restino distinti. In tal modo si neutralizza il rischio di commistione tra i giudizi (tecnico ed economico) e si salvaguarda la trasparenza del processo decisionale e la par condicio dei concorrenti.

Non è necessario l’effettivo condizionamento del giudizio per considerare rilevante la commistione tra offerta tecnica ed economica; è sufficiente l’anticipazione dei valori economici all’interno dell’offerta tecnica perché quest’ultima o parte della stessa sia invalidata o valutata negativamente secondo le prescrizioni del disciplinare di gara.

 

[1] TAR Puglia, Bari, sez. I, 19 marzo 2020, n. 429.

[2] Con. Stato, sez. V, 19 ottobre 2020, n.6308

[3] In tal senso si vedano anche: Cons Stato, sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732; Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335.

[4] In tal senso: Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612; Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016 n. 3287. Invece, secondo Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530, l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), “ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica”.

[5] Si veda: Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890.