Le misure premiali previste dal Codice della crisi di impresa in tema di bancarotta

Il 14 Febbraio 2019 corrisponde alla data di nascita del Codice della Crisi d’impresa.

La prima importante riforma consta nel cambio da diritto “fallimentare” a “Crisi di impresa”.

Tale mutamento terminologico ha a che fare con una interpretazione costituzionalmente orientata della parola “fallito”. Definire un imprenditore, per l’appunto, “fallito”[1], significherebbe lederne la dignità (art. 2 Cost) e non garantirgli più quell’ eguaglianza formale e sostanziale (art. 3 Cost.) consacrata nell’ architrave del sistema legislativo italiano[2].

Il concetto di fallimento viene, dunque, sostituito da concetti quali “liquidazione giudiziale” e “crisi d’impresa” – mantenendo alcune similitudini con la disciplina del vecchio diritto fallimentare.

Il Codice prevede, inoltre, delle misure premiali per quell’ imprenditore che riesce a riconoscere lo status degenerativo della propria impresa e chiede aiuto agli Organi predisposti nel Codice.

In sintesi, l’imprenditore, prima ancora di nascere, deve già fare i conti con la possibilità di incombere in una crisi e deve, di conseguenza, conoscere – ex ante – cosa fare dinanzi ai primi campanelli d’allarme[3].

Il nuovo codice riorganizza il diritto societario ed il diritto civile ma migliora, in riferimento ai reati di specie, anche parte del diritto penale d’impresa.

Peculiare è la ristrutturazione normativa che coinvolge il reato il BANCAROTTA e tutti gli altri reati fallimentari contemplati nel Titolo IX del nuovo Codice (“Disposizioni penali” artt. 322 – 347).

Esso si concretizza nella tutela preventiva – ovvero in linea con la funzione special-preventiva[5] della pena, coerente alla lettura dell’art. 27 c. 3 Cost. – secondo cui, con la minaccia della sanzione penale, si scoraggerebbe la commissione delle condotte offensive dell’interesse ivi protetto.

I reati fallimentari sono apparentemente reati contro il patrimonio, in quanto, de facto, il bene giuridico tutelato altro non è che il patrimonio dei creditori[6]. In realtà, i reati fallimentari non si soffermano semplicemente ai rapporti intercorrenti tra creditore e debitore (o creditori e debitori) ma coinvolgono l’impresa (di piccole, medie e grandi dimensioni) nella sua globalità.

Il vecchio art. 223 comma 2 n. 21 l. fall. è sostituito dall’art. 345 comma 2 del Codice che assume la seguente formula per ciò che concerne la responsabilità penale di chi commette un reato di bancarotta: “hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose la liquidazione giudiziale della società”. L’evento, nei reati di bancarotta causati da operazioni dolose, non è compatibile con la nuova tendenza giurisprudenziale secondo la quale è opportuno rivalutare l’evento-fallimento all’evento -aggravamento del dissesto in atto[7].

La vera innovazione statuita nella Riforma del Codice della Crisi di impresa è l’introduzione di una causa di non punibilità per il reato di Bancarotta all’art. 25 del Codice della Crisi d’impresa.

Orbene, tale causa di esclusione della punibilità sembrerebbe ripercorrere la disciplina della particolare tenuità del fatto, stabilita dall’art. 131 bis c.p., riletto in maniera del tutto avulsa dai meri requisiti iscritti nel codice penale – ovvero abitualità del comportamento, la misura massima della cornice edittale – e  lo renderebbe, de quo, applicabile a tutte le fattispecie di bancarotta previste dal codice, comprendendo anche l’ipotesi di ricorso abusivo del credito, i reati dell’institore, i reati commessi in sede di concordato preventivo ed accordo di ristrutturazione.

La Commissione Rordorf, nell’analisi della causa di esclusione della punibilità ha, sin da subito, compreso l’esigenza di favorire l’emersione anticipata della crisi attraverso il ricorso volontario dell’imprenditore che si trova in difficoltà all’Organismo di composizione della crisi d’impresa (O.C.R.I. – il vero protagonista del Codice della Crisi di Impresa).

Ed è proprio nell’art. 4 lett. g) che si individuano tutte le misure premiali istituite per l’imprenditore che ricorre tempestivamente alla procedura di composizione assistita della crisi.

Il d.d.l. C. 3761-bis approvato dalla Camera, manifesta la propensione del Parlamento a rivalutare le misure premiali da poter applicare a questo reato nella misura in cui: “prevedere misure premiali (…) in favore dell’imprenditore che ha tempestivamente proposto l’istanza (di composizione assistita della crisi) o che ha tempestivamente chiesto l’omologazione di un accordo di ristrutturazione o proposto un concordato preventivo o proposto ricorso per l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale; includere tra le misure premiali (…) la causa di non punibilità per il delitto di bancarotta semplice e per gli altri reati previsti dalla legge fallimentare, quando abbiano cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità̀…”.

Al contempo, nel testo sopracitato, si legge un combinato disposto della norma riguardante le misure premiali e quella delle misure sanzionatorie “per l’imprenditore che ingiustificatamente la ostacoli o non vi ricorra, pur in presenza dei relativi presupposti, ivi compresa l’introduzione di un’ulteriore fattispecie di bancarotta semplice ai sensi degli articoli 217 e 224 del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267.”

La l. n. 155/2017 è quella che per prima menziona la causa di non punibilità da attribuire alla “bancarotta semplice e per gli altri reati previsti dalla legge fallimentare”, attribuendo però delle nuove e valide alternative ermeneutiche.

In primis, tra gli “altri reati previsti dalla legge fallimentare” potrebbero includersi anche i reati di bancarotta fraudolenta, la quale, attraverso un’interpretazione estensiva, avrebbe la possibilità di vedersi applicare la causa di non punibilità.

Nella relazione illustrativa proposta dalla commissione Rordorf, all’art. 25, si legge come vengano delegate condotte poco lesive che non inficino il soddisfacimento dei creditori che, dalla bancarotta semplice si trovano a fare i conti con la bancarotta fraudolenta.

Tale interpretazione verrebbe, dunque, confermata.

In secundis, la chiara non menzione della bancarotta fraudolenta, non escluderebbe la possibilità di applicare, come de facto avviene nel caso di bancarotta semplice, l’istituto della particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p., pur rispettandone i criteri prestabiliti e consolidati nella prassi legislativa. Il Decreto Legislativo n. 14 del 12 Gennaio 2019 ha risolto questo dubbio ermeneutico comprendendo tutti i reati fallimentari, dalla bancarotta fraudolenta dell’imprenditore individuale a quella degli imprenditori societari. Contestualmente sparisce dalla zona di punibilità il danno di speciale tenuità, ovvero si applica una riduzione se non c’è il danno di speciale tenuità fio alla metà delle medesime condizioni. Da qui, la fattispecie concreta – art. 24 C.C.I. – elenca le condizioni che consentono l’accesso tempestivo alla procedura:

• la certificazione da parte del Presidente del Collegio OCRI in cui si rileva l’iniziativa assunta dal debitore;
• facendo riferimento alla composizione assistita, ovvero chiedendo la liquidazione giudiziale o accedendo al concordato preventivo o al concordato di ristrutturazione entro 6 mesi.

L’applicazione delle cd. misure premiali nel caso di ricorso tempestivo, dell’istanza di composizione – o altre procedure concorsuali – entro tre mesi (sei mesi per tutte le altre procedure) è subordinata all’avverarsi dei requisiti prerichiesti ed in corso di definizione dal Consiglio Nazionale dei Dottori commercialisti e degli esperti contabili. Innovativa è anche la posizione che verrà assunta dal Pubblico Ministero nelle procedure ivi descritte, il quale si spoglierà della sua veste puramente penale e verrà chiamato ad esercitare, in questa sede, anche le sue mansioni civilistiche. Con il codice della crisi di impresa viene data una centralità maggiore alle funzioni del Pubblico Ministero; ciò avviene in quanto un’impresa in difficoltà, per l’appunto “in crisi”, è facilmente soggetta alle pressioni della criminalità organizzata[8]. Inoltre, il P.M. indagherà sull’imprenditore per bancarotta laddove la tempestività venga accertata dalla certificazione rilasciata dal Presidente del Collegio. L’art. 38 C.C.I. prevede che sia il P.M. ad assumere l’iniziativa della dichiarazione dell’esistenza del reato. Nelle procedure di allerta, di fatto, un ruolo centrale è ricoperto dal Pubblico Ministero. La procedura richiede, successivamente alla presentazione dell’istanza di composizione, la costante diligenza del debitore, affinché si contrasti l’esito infausto del procedimento di composizione assistita, richiedendo, contestualmente alla suddetta istanza, l’apertura di una procedura concorsuale in senso proprio. Vi sarebbe, in tal caso, la mera precisazione dell’effetto della richiesta che verrà posta in essere in sede processuale al P.M. dall’Organismo di composizione o dai creditori. L’ultima fase, tende ad un’analisi della tenuità del danno per poter applicare la circostanza attenuante[9]. Le ipotesi di fallimento sopracitate non appaiono infrequenti nella prassi, non poche sono le ipotesi di bancarotta causate da operazioni dolose per omesso il versamento dell’I.v.a.: il reato fallimentare non tende ad assorbire il reato tributario, è il soggetto che, nel caso di specie, ha causato, con la propria condotta, un danno di particolare tenuità[10] in favor del creditore.

In facie, nonostante non possa essere applicato l’art. 131 bis c.p. avendo violato periodicamente l’art. 10 ter d.lgs.74/2000, lo stesso potrebbe però beneficare della riduzione della pena per ciò che concerne il reato tributario e, al contempo, usufruisce dell’applicazione della causa di non punibilità per quanto concerne il reato fallimentare.

 

[1] “Il termine fallito non è semplicemente una parola appartenente al lessico giuridico, ha, bensì, una portata più ampia, che coinvolge la persona nella sua globalità, in tutte le sue sfere e relazioni sociali, e nel suo più intimo sentire ed amor proprio[1]” L’intervista al giudice Giuseppe Limitone pubblicata sul “Corriere del Veneto” il 08.03.2016 – per consultare l’articolo – https://corrieredelveneto.corriere.it/verona/notizie/cronaca/2016/8-marzo-2016/mia-battaglia-contro-parola-fallito-pensando-chi-si-leva-vita-240146517590.shtml.

[2] Sin dal 2014, il Dott. Giuseppe Limitone, Giudice Civile del Tribunale di Vicenza nonché Membro della Commissione Rordorf, ha lottato a denti stretti per l’eliminazione della parola fallito dai nostri codici.

La cronaca nera di quegli anni ha evidenziato una costante crescita della percentuale degli imprenditori che si toglievano la vita a causa dei debiti contratti dalla propria impresa. Basti pensare alla pronuncia del Tribunale di Vicenza del 13.06.2014 con la quale, proprio il Dott. Limitone solleva due eccezioni di costituzionalità.

[3] “Imprenditore, ricordati che devi morire”! – Così ha ironizzato il Dott. Durante il convegno tenutosi il 18 Aprile 2019 presso il Consiglio Superiore della Magistratura.

[4] MUSCO, Diritto penale fallimentare, 2018, Bologna.

[5] MOCCIA, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli, 2000.

[6] La tesi dell’individuazione del bene giuridico tutelato nell’interesse patrimoniale dei creditori domina tra la dottrina. CONTI, voce “Fallimento (reati in materia di)” in Digesto/pen., V. Torino, 1991, 13 ss.

[7] FARINA, I reati fallimentari, in Diritto penale dell’economia, a cura di R. Rampioni, Torino, 2016, pag. 258.

[8] Sul punto, AMBROSETTI, MEZZETTI, RONCO, Diritto penale dell’Impresa, pag. 28 e ss, Bologna, 2016.

[9] Cass. sez. V, 5 giugno 2014 (dep. 11 novembre 2014) n. 46479, in Guida dir., 2015, 8, p. 69, che enuncia il principio in tema di danno da bancarotta documentale ritenendo l’attenuante configurabile quando il danno non sussiste o non è dimostrato. E’ ancora radicato nei Giudici di legittimità̀ l’orientamento secondo cui il danno di modesta entità̀ è, in buona sostanza, escluso da un passivo rilevante.

[10]Cass. sez. V, 14 luglio 2017 (dep. 22 settembre 2017) n. 43967, Rv. 271612.