L’evoluzione della concezione del bene giuridico – IV Parte

Questo è il quarto di una serie di articoli volti a ricostruire l’evoluzione della concezione del bene giuridico, con particolare riguardo alla crisi di tale concetto.

La posizione dottrinale che ritiene la qualità di bene giuridico penalmente tutelabile attribuibile ai soli interessi individuali (ossia beni riferibili a cose o persone) sostiene che ai beni strumentali ed a quelli collettivi sarebbe vietata una funzione delimitatrice della fattispecie, dal momento che la loro tutela avrebbe come conseguenza l’abbandono del modello strutturale del reato come offesa ai beni giuridici[1].

Nel corso della disputa dottrinale sulla tematica in esame si sono formati due distinti orientamenti: il primo propende per il recupero dei nuovi oggetti di tutela all’interno del diritto penale, rivisitandone il contenuto e ricostruendone gli stessi in termini di concretezza e rilevanza sul piano costituzionale[2]. Il secondo, invece, teorizza l’esistenza di un “doppio binario”, rappresentato dai beni costituzionalmente rilevanti accanto ai quali si collocano nuove entità scollegate rispetto al principio di necessaria offensività[3].

Ciò che emerge è la sostanziale difficoltà di approdare ad una definizione univoca, dal momento che il concetto di bene giuridico va sempre più connotandosi di una varietà di significati che vanno oltre le differenti sfumature da esso conseguite nel corso degli anni.Questa difficoltà comporta implicazioni di tipo politico-criminale, dal momento che l’esclusione dei beni collettivi dalla categoria dei beni giuridici penalmente tutelabili (sostenuta dalle cd. teorie personalistiche) può dare adito ad un arretramento della tutela a sfavore dei soggetti più deboli[4]. La tutela dei beni aventi carattere superindividuale costituisce uno strumento imprescindibile di tutela dei diritti individuali e collettivi, andando dunque a contrastare la tendenza che conduce a un sistema penale che si aziona, per la maggior parte dei casi, in difesa delle classi dominanti[5].Va segnalata, inoltre, una profonda antinomia intercorrente tra il principio di intervento minimo, che descrive il diritto penale come extrema ratio, le sempre maggiori necessità di tutela di beni già presenti nelle classificazioni tradizionali, inerenti tanto la sfera dei diritti dei cittadini quanto l’intera società, e categorie di beni emergenti[6].
La necessità di tutela a livello penale sia di beni collettivi che di interessi strumentali più o meno astratti, riporta in auge il dibattito circa il recupero della sua funzione garantista, al fine di rendere maggiormente controllabile il connotato di lesività proprio della condotta incriminata.
Tuttavia, un’operazione di riformulazione delle categorie di beni giuridici «indeterminati», mediante la puntuale individuazione all’interno della fattispecie di precise forme di aggressione riconducibili ad interessi sottesi[7], non sempre è consentita. D’altronde, la disputa sulla tematica in esame dimostra quanto possa risultare ostico discernere i profili pubblicistici della tutela penale dalla tutela degli interessi individuali, oltre che traslare la tutela da una dimensione collettiva a una dimensione individuale[8].
A testimonianza della crisi del concetto di bene giuridico, può risultare utile analizzare alcune posizioni teoriche tendenti a ridimensionare il ruolo di tale concetto. Degno di nota è sicuramente il punto di vista di Welzel, secondo il quale ruolo preminente del diritto penale doveva essere quello di plasmare gli atteggiamenti etico-sociali dei cittadini, con l’obiettivo di favorirne la predisposizione interiore al rispetto delle leggi[9].
La speculazione sul concetto teorico di bene giuridico è stata corroborata da contributi di tipo sociologico; tuttavia, mentre alcune impostazioni paiono volte a una mera integrazione della teoria del bene giuridico, altre mirano a sostituirla sul piano della legittimazione del diritto penale. Posizioni di spicco in tal senso sono quelle di Amelung[10] e di Jakobs[11], caratterizzate dalla volontà di trasfondere all’interno del diritto penale la cd. teoria sistemica di Luhmann[12]. Amelung, sfruttando la teoria sociologica, cerca di riproporre la dottrina della dannosità sociale di matrice illuministica, secondo cui il reato sarebbe, per l’appunto, un fatto “socialmente dannoso” piuttosto che un fatto lesivo di un bene giuridico. Prendendo le mosse dal modello teorico che definisce la società come un sistema di interazioni, la definizione di socialmente dannoso risulta essere la seguente: «un fenomeno disfunzionale, che impedisce o frappone ostacoli a che il sistema sociale risolva i problemi della sua conservazione»[13]. Secondo la dottrina in esame, «l’incapacità del concetto di bene giuridico a fungere da criterio delimitativo delle scelte di criminalizzazione dipende dal fatto che la Rechtsgutslehre non ha alle spalle lo stesso retroterra filosofico dell’illuminismo ma trapianta, nel terreno specifico del diritto penale, la reazione anti-illuministica che anima il romanticismo[14]». Questa svolta sarebbe caratterizzata «dall’abbandono della concezione che ravvisava nel reato la violazione di un diritto soggettivo, concezione che avrebbe sottolineato che esso aggredisce le condizioni organizzative della convivenza umana così come definite allora dal “contratto sociale”. Mentre la teoria del bene giuridico trascurerebbe, nel determinare il concetto del danno sociale, proprio di tener conto dell’impatto del reato sulle condizioni organizzative della vita in comune, il che ne decreterebbe in definitiva esiti fallimentari sul piano della prassi»[15].
Uno dei principali meriti che vengono riconosciuti ad Amelung consiste nell’aver affermato che le varie teorie del bene giuridico spesso sono prive di una base di teoria sociale e, proprio per questo motivo, il giurista approccerebbe al concetto di dannosità sociale con un certo grado di approssimazione. Tuttavia, questa impostazione viene fortemente criticata, dal momento che definire il reato come fenomeno che ostacola il funzionamento del sistema sociale non pare servire a precisare ciò che il legislatore intende punire[16].
Secondo Jakobs, all’atto della valutazione penalistica assumerebbe rilevanza «un comportamento da considerare come accadimento significativo sul piano dell’interazione sociale e il significato del comportamento criminoso consisterebbe nel rappresentare la negazione della norma penale»[17].
Dunque, secondo Jakobs, il compito del diritto penale sarebbe volto alla conferma della obbligatorietà o della validità della norma violata: si identificherebbe, dunque, quale bene giuridico in senso stretto «la pratica vincolatività della norma stessa»[18].
Ad Hassemer, invece, si deve l’integrazione tra teoria del bene giuridico ed approccio di tipo sociologico[19]. La sua analisi è volta ad allargare i limiti conoscitivi della teoria del bene giuridico, abbracciando anche le condizioni di tipo empirico che dovrebbero garantirne il successo sul piano pratico. Questo disegno teorico si pone come obiettivo preponderante quello di selezionare i fattori sociali che presiedono al processo legislativo di penalizzazione della condotta umana, quali la frequenza con la quale si verifica la condotta criminosa, l’intensità del bisogno di preservare l’oggetto meritevole di tutela e il grado di intensità della minaccia ad esso rivolta[20].
Secondo autorevole dottrina[21] tale posizione è particolarmente efficace, nella misura in cui«appare verosimile che i fatti criminosi non presentano una peculiare caratteristica sociologicamente elevabile ad una costante, bensì assumono rilevanza penale in conseguenza di fattori e processi diversi»[22].
Infine, va segnalato che è presente, in questa impostazione teorica, un preciso riferimento al sistema costituzionale, dal momento che da parte dello stesso Hassemer l’esperienza sociale dei valori secondo la Costituzione viene elevata a «criterio ideale di una alternativa politica dei beni»[23].
In anni recenti, è da segnalare una prospettiva volta ricercare il «fondamento della legittimazione del magistero punitivo in un ancoraggio al pensiero filosofico»[24].Si osserva[25], però, che tale impostazione non sarebbe in grado di approntare una soluzione al problema inerente la tematica del bene giuridico, bensì fornirebbe un mero campione di criteri orientativi al fine di selezionare oggetti meritevoli di tutela penale.
Anche a livello europeo, l’orientamento prevalente risulta essere attualmente quello che pone come scopo del diritto penale la tutela dei beni giuridici. Sulla scia di tale impostazione, il reato si può configurare come «un fatto che offende o pone in pericolo beni giuridici»[26].

---

[1] In senso contrario cfr. Roxin, Derecho penal, p. 54.

[2]Cfr. Marinucci, Fatto e scriminanti, in Diritto penale in trasformazione, Milano, 1984, p. 206.

[3]Cfr. Seminara, Insider trading e Diritto penale, Milano, 1989, p. 315 e ss.

[4]Si pensi, ad esempio, al caso dei risparmiatori in materia di illeciti di tipo societario.

[5]Merli A., op. cit., p.107.

[6]Merli A., op. cit., p.107.

[7]Cfr. Marinucci, op. cit.., p. 204 ss.

[8]Il dibattito si è incentrato in relazione alle nuove fattispecie di usura, in ordine alle quali alcuni autori operano una distinzione tra usura formale o presunta (a causa del superamento del tasso di interesse ex lege), la quale si occuperebbe della protezione di interessi di tipo pubblicistico, e la cd. usura in concreto determinata dal giudice (si veda l’art. 644 co. 3 c.p.), all’interno della quale risulterebbero prevalenti le istanze di protezione del patrimonio a livello individuale. Cfr. Fiandaca-Musco, Diritto Penale. Parte Speciale. I delitti contro il patrimonio, Torino, 2015.

[9]Welzel, Strafrecht,  Berlino, 1969.

[10]Amelung, Rechtsguterschutz und Schutz der Gesellschaft, Francoforte, 1972.

[11]Jakobs, Strafrecht , Berlino, 1983.

[12]Luhmann, Sociologia del diritto, trad. it., Bari, 1977.

[13]Amelung, op. cit., p. 361.

[14]Fiandacain Bene giuridico e riforma della parte speciale, a cura di Angioni F., Napoli, 1985, p. 28.

[15]Amelung, Rechtsguterschutz und Schutz der Gesellschaft, Francoforte, 1972, p. 45 ss.

[16]Fiandacain Bene giuridico e riforma della parte speciale, a cura di Angioni F., Napoli, 1985, p. 29.

[17]Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, Torino, 2014, p. 27.

[18]Jakobs, Strafrecht , Berlino, 1983,  p. 27 ss.

[19]Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, Francoforte, 1973.

[20]Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, Torino, 2014, p. 27.

[21]Fiandaca in Bene giuridico e riforma della parte speciale, a cura di Angioni F., Napoli, 1985, p. 33.

[22]Fiandaca in Bene giuridico e riforma della parte speciale, a cura di Angioni F., Napoli, 1985, p. 33

[23]Fiandaca in Bene giuridico e riforma della parte speciale, a cura di Angioni F., Napoli, 1985, p. 34

[24]Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, Torino, 2014, p. 28.

[25]Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, Torino, 2014, p. 28.

[26]Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale, Torino, 2014, p. 29.