L’internazionalizzazione d’impresa: profili giuridici della scelta tra le differenti modalità

La competizione economica globale impone sempre più spesso alle aziende, che vogliono ritagliarsi uno spazio in tale contesto, di esporsi in nuovi mercati. Tralasciando l’innesto di un ramo d’azienda dedicato alla fornitura di beni e servizi transfrontalieri, che è la scelta burocraticamente e giuridicamente meno onerosa, alle aziende si presenta un ventaglio di scelte circa la “strategia d’ingresso”, che è dettata talvolta dall’opportunità, talvolta dalla necessità di presenziare fisicamente e/o giuridicamente il paese cd. obiettivo.

Odiernamente le imprese che operano su uno o più territori esteri si dividono in due categorie:

• Residenti, nella quale vi rientra la costituzione di una società di diritto locale nel paese cd. obiettivo;
• Non residenti, nella quale rientrano due istituti: l’apertura di ufficio di rappresentanza (bureau de liaison) ovvero l’innesto di una stabile organizzazione (branch);

Questi istituti sono connotati da profonde differenze dal punto di vista giuridico. Il Modello OCSE contro le doppie imposizioni è la fonte normativa che detta la disciplina degli istituti del bureau de liaison e del branch, mentre della subsidiary è disciplinato solo il coordinamento degli aspetti relativi al trattamento tributario e fiscale di tale istituto, che fa poi rimando dalle norme del diritto commerciale e societario del paese cd. obiettivo.

È importante ricordare che tale Convenzione è un trattato internazionale, che per definizione vincola solamente le parti che lo sottoscrivo. Nella prassi, oramai consolidata, gli Stati adottano tale Convenzione quale Modello per regolamentare e disciplinare il trattamento tributario e fiscale delle persone fisiche e giuridiche che producono tutto o parte del proprio reddito al di fuori dello Stato di residenza. Tale prassi ha posto le basi, secondo alcuni, per la creazioni di figure tipiche del diritto internazionale, tale che taluni ordinamenti hanno interamente trasposto la disciplina giuridica ivi rinvenibile in quella nazionale, come quello italiano nel DPR n. 917/1986 Testo Unico delle Imposte sul Reddito (TUIR).

L’art. 4 par. 1 della Convenzione contro le doppie imposizioni introduce la definizione di “residente in uno Stato contraente”, valida sia per le persone fisiche sia per quelle giuridiche, demandando, tramite la tecnica del rinvio, alla legislazione vigente in ciascuno ordinamento. In questo modo la definizione non è statica, ma dinamica e mutevole a seconda dell’ordinamento che sottoscrive la Convenzione. I successivi paragrafi 2 e 3 dell’art. 4 della Convenzione fissano i criteri cd. tie-breaker-rules, ossia i criteri e le regole procedurali da utilizzare per eliminare la possibile configurazione della doppia residenza, rispettivamente per le persone fisiche e per quelle giuridiche.

Le persone giuridiche, a norma dell’art. 4 par. 3 del Modello OSCE contro le doppie imposizioni,  si considerano residenti qualora in uno Stato abbiano la propria sede amministrativa, cioè il luogo dov’è esercitata l’attività prevalente: il cd. place of management. Tale impostazione prevede una piena autonomia giuridica e una totale distinzione dalla cd. casa madre in quanto pienamente soggetto alla normativa locale.

Qualora non si configuri questa ipotesi, ma al contempo l’azienda realizzi dei profitti oltre il proprio confine di residenza, c’è comunque la necessità di stabilire quale tra gli Stati e in che misura possano esercitare la propria pretesa impositiva. Questa seconda ipotesi è disciplinata invece dal successivo art. 5 del Modello OCSE che delinea i requisiti perché possa configurarsi l’istituto del branch e del bureau de liaison.

La branch è definita dall’art. 5 par. 1 del Modello OCSE quale “istituto che consente di collegare ad uno Stato, e quindi attribuirvi il gettito corrispondente, un reddito prodotto nel suo territorio da un’impresa non residente”. Oltretutto lo stesso paragrafo delinea i requisiti minimi affinché possa configurarsi l’istituto: la presenza di una sede fissa; la permanenza di una sede fissa; svolgimento di un’attività economica, che non deve essere di natura ausiliaria e/o preparatoria e l’utilizzo della sede per lo svolgimento dell’attività economica. Il successivo par. 2 dello stesso articolo individua una cd. positive list ossia una serie di ipotesi esemplificative che lasciano presumere, prima facie, la presenza di una branch: una sede di direzione; un ufficio; un officina; un laboratorio; una miniera, un pozzo di petrolio, una cava o altro luogo di estrazione di risorse naturali. La branch si configura come una promanazione della casa madre in uno Stato diverso da quello in cui è residente e quindi non ha personalità giuridica. Ciò nonostante, la stessa è tenuta al pagamento dei tributi nel paese dove non è residente, potendo usufruire del credito d’imposta nel paese dove è residente.

Il par. 4 invece perdere un elenco di casi in cui, seppur in presenza di una sede fissa di affari, non sia configurabile la branch, ma bensì un bureau de liaison, in quanto è carente degli attributi di essenzialità significatività rispetto all’intero business dell’impresa: la cd. negative list, come ad esempio i depositi, i luoghi di mera esposizione o immagazzinaggio, ecc. In questo modo l’azienda non produce direttamente all’estero il reddito, ma bensì nello stato di residenza.

La differenza sostanziale che è sottesa agli istituti, oltre al trattamento tributario e fiscale al quale sono sottoposti, è la capacità giuridica e la maggiore o minore autonomia, a seconda dell’istituto, di cui è connotata.

Francesco Visone

Classe 1991. Laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi Federico II con tesi di laurea in Diritto del Commercio Internazionale.
Consegue nel 2016 un Master in International Business.
Collabora con una società di consulenza per la quale si occupa della compliance e della governance dei processi di internazionalizzazione delle imprese e degli investimenti diretti esteri.
Svolge la pratica forense presso diversi studi legali che si occupano, tra l’altro, di diritto civile, commerciale e societario, sia nazionale sia internazionale.
Appassionato di mercati finanziari e finanza internazionale, con particolare riguardo ai contratti derivati.
La passione per l’orologeria lo ha portato a fondare con altri e gestire una startup che si occupa del settore.