giovedì, Marzo 28, 2024
Diritto e Impresa

Le operazioni di concentrazione e nozione di mercato rilevante

Volendo analizzare l’operazione di concentrazione tra imprese, vagliando, altresì, l’incidenza che l’operazione in esame può avere in relazione alla tutela della libera concorrenza, innanzi tutto – (essendo, questo, un argomento di diritto che entra in frizione sia con l’ambito prettamente commerciale sia con la normativa europea) – bisogna avere bene a mente che la creazione del mercato unico europeo, da sempre, ha rappresentato la stella polare dei Trattati istitutivi della CEE prima, e dell’UE dopo. Peraltro, come è stato recentemente osservato[1], la parte terza del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, all’art. 101, si è preoccupata di individuare e vietare tutti quei comportamenti delle imprese in sé idonei, anche solo potenzialmente, a frustrare o falsare il libero gioco della concorrenza.

Il citato art. 101 TFUE, però, non è l’unica disposizione enucleabile nel panorama normativo che qui interessa; figura, altresì, l’art. 102 TFUE, laddove si vieta l’abuso di posizione dominante. Si badi che la norma de qua non vieta sic et simpliciter la posizione dominante acquisita da una determinata impresa nel mercato, con ciò intendendosi il notevole grado di indipendenza acquisito dall’operatore economico, ciò che appare incompatibile con l’art. 102 TFUE è lo sfruttamento abusivo di tale forza economica atto a ridurre le capacità competitive degli altri operatori (cd. abusi escludenti) ovvero a realizzare politiche di mercato che si avvalgono dell’assenza o ridotta concorrenza a danno dei consumatori (cd. abusi di sfruttamento). Orbene, uno dei possibili modi attraverso cui un’impresa può arrivare a detenere una tale posizione privilegiata all’interno del mercato è l’operazione di concentrazione. L’impresa può decidere o di fondersi con un’altra impresa o di acquisirne il controllo, esercitando sull’altra un’influenza determinante, ovvero più imprese procedono alla creazione di un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma.

Per la nozione dell’operazione di concentrazione si è usufruito delle disposizioni emergenti dal diritto nostrano[2], laddove, in più, emerge la preoccupazione, dal punto di vista del funzionamento del mercato, che dette operazioni siano idonee a ridurre o falsare la concorrenza. Difatti, a tal proposito le operazioni in esame devono essere preventivamente comunicate all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato allorquando il fatturato a livello nazionale dell’insieme delle imprese interessate, e il fatturato totale, realizzato a livello nazionale dall’impresa di cui è prevista l’acquisizione, superino determinate soglie, annualmente aggiornate dall’Agcm[3].

In questo quadro, dunque, risulta evidentemente necessaria la definizione di mercato rilevante. Ciò che interessa è determinare il mercato in cui opera l’impresa e ciò perché la sua posizione può o meno essere dominante, quale effetto dell’operazione di cui si è discusso, a seconda del mercato preso in considerazione. Volgendo innanzitutto lo sguardo extra moenia la Commissione distingue tra mercato geografico e del prodotto. Il secondo comprende tutti i prodotti dotati di un certo grado di sostituibilità dal punto di vista del consumatore con il prodotto dell’impresa in questione e a determinare il livello di sostituibilità è l’elasticità della domanda in relazione a piccole variazioni di prezzo. Il primo, viceversa, è individuato in quell’area in cui le condizioni di concorrenza dei prodotti considerati sono sufficientemente omogenee e tali da distinguere tale zona da aree contigue caratterizzate da condizioni di concorrenza diverse[4]. Il criterio determinante resta comunque la sostituibilità dell’offerta. Dunque, “la nozione di mercato rilevante rappresenta la cartina di tornasole su cui parametrare, ex ante, i possibili effetti distorsivi che l’operazione di concentrazione potrebbe produrre”[5].

Ebbene, volgendo ora lo sguardo intra moenia, appare doveroso analizzare, seppur non lautamente, la giurisprudenza del Consiglio di Stato formatasi in materia. Ai nostri fini particolarmente interessante risulta una pronuncia del gennaio 2015, laddove la Suprema Corte sottolinea che “la nozione di mercato rilevante utilizzabile ai fini della valutazione di un’operazione di concentrazione non è connotata in senso meramente geografico o spaziale, ma può essere individuata anche con riferimento al contesto nel quale l’intento anticoncorrenziale ha o avrebbe in futuro capacità di incidere e attitudine allo stravolgimento delle corrette dinamiche competitive (nella specie, è stato ritenuto legittimo il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato che aveva vietato un’operazione di concentrazione in virtù dei suoi possibili effetti anticoncorrenziali non già sull’attuale mercato della distribuzione del gas naturale, bensì sui singoli mercati locali in cui si svolgeranno le gare d’ambito future per le concessioni della distribuzione del gas naturale).

E’ legittimo, in quanto congruamente e logicamente motivato, il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha vietato l’esecuzione di un’operazione di concentrazione consistente nell’acquisizione del controllo congiunto su una società attiva nel settore della distribuzione del gas naturale, ritenendo che la reale finalità perseguita dalle società contraenti fosse quella di ripartirsi i mercati (e conseguentemente azzerare la concorrenza fra di loro), mediante la partecipazione alle future gare per l’affidamento delle concessioni in determinati ambiti territoriali locali per il tramite di un veicolo societario comune”[6]. Dalla pronuncia de qua emerge la volontà del collegio di statuire che l’estensione del mercato rilevante può desumersi anche dall’esame della specifica condotta tacciata di anticompetitività, ben potendo coincidere con la singola gara sulla quale tale condotta viene ad incidere.

La ricostruzione in sentenza della nozione di mercato rilevante, a ben vedere, desta qualche perplessità, laddove si consideri che il concetto di mercato rilevante è strettamente correlato alla sostituibilità dei beni presi in considerazione; le perplessità poi aumentano qualora si faccia riferimento alle operazioni di concentrazione, fattispecie in cui la definizione del mercato rilevante non solo avviene prima che si consumi l’eventuale illecito, ma rappresenta il momento cruciale dell’iter di valutazione dell’incumbency, a differenza, per esempio, delle intese in cui il mercato interessato è una variabile di uso secondario ed in ogni caso subordinato alla necessità di misurare il grado di lesività dell’accordo.

E’ dunque lecito domandarsi se, al di fuori dei casi di prodotti omogenei, per i quali è relativamente agevole far coincidere il mercato rilevante con il servizio prestato o il bene offerto, sia concretamente possibile usare per lo screening delle concentrazioni un metodo in sé idoneo a delimitare l’ambito territoriale in cui si dispiegheranno gli eventuali effetti anticompetitivi, posto che la valutazione dell’impatto di queste operazioni è effettuata mediante un’analisi meramente prognostica, che impone di ipotizzare le varie concatenazioni causa-effetto in un determinato mercato, allo scopo di selezionare quelle maggiormente probabili, e senza l’ausilio, come nelle ipotesi di cartello, di esplicite evidenze con cui delimitare i raggio di incidenza dei comportamenti collusivi e soppesare il reale potere economico delle parti.

A questi interrogativi il collegio del Consiglio di Stato ha risposto in poche battute, “sulla scorta della considerazione che tutti i comportamenti potenzialmente restrittivi della concorrenza, a prescindere dalla loro ‘veste formale’, sono sottoposti allo scrutinio dell’Agcm; in particolare si legge tra le righe, è irrilevante che l’Autorità si serva di criteri più confacenti per l’analisi di una data fattispecie untitrust al fine di esaminarne una differente, purché il provvedimento adottato sia immune da vizi logici e/o di fatto”[7].

[1] Si veda, R. GUARINO, Gli accordi vietati tra imprese: disciplina ed applicazione dell’art. 101 TFUE, in www.Iusinitinere.it

[2] In particolare si vedano gli artt. 5 e 7 della l. 287/1990.

[3] In questo senso dispone l’art. 16 della l. 287/1988.

[4] Per un approccio contro-corrente alla nozione comunemente ricevuta di mercato rilevante, si veda, L. KAPLOW, Market definition and the Merger Guidelines, in Rev. of Industrial Organization, 2011.

[5] Si veda il commento di M. CASORIA alla sentenza del Cons. Stato, n. 334, 2015, in Foro it., 2015, III, cit., p. 338.

[6] Cons. Stato, sez. VI; sent. 26 gennaio 2015, n. 334, in Foro it., 2015, III, p. 336.

[7] Così M. CASORIA nel commento alla sentenza del Cons. Stato, n. 334, 2015, in Foro it., 2015, III, cit., p. 338.

Elena Ficociello

Elena Ficociello nasce a Benevento il 28 luglio del 1993. Dopo aver conseguito la maturità classica presso l'istituto "P. Giannone" si iscrive alla facoltà di giurisprudenza Federico II di Napoli. Si laurea il 13 luglio del 2017, discutendo una tesi in diritto processuale civile, relativa ad una recente modifica alla legge sulla responsabilità civile dello Stato-giudice, argomento delicato e problematico che le ha dato l'opportunità di concentrarsi sui limiti dello ius dicere. A tal proposito, ha partecipato all'incontro di studio organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura presso la Corte di Appello di Roma sul tema "La responsabilità civile dei magistrati". Nell'estate del 2016, a Stasburgo, ha preso parte al master full time "Corso Robert Shuman" sulla tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, accreditato dal Consiglio Nazionale Forense, convinta che un buon avvocato, oggi, non può ignorare gli spunti di riflessione che la giurisprudenza della Corte EDU ci offre. Adora viaggiare e già dai primi anni di liceo ha partecipato a corsi di perfezionamento della lingua inglese, prima a Londra e poi a New York, con la Greenwich viaggi. È molto felice di poter collaborare con Ius in itinere, è sicuramente una grande opportunità di crescita poter approfondire e scrivere di temi di diritto di recente interesse. Contatti: elena.ficociello@iusinitinere.it

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