Articolo 1105 del NAFTA: il minimum standard of treatment nell’interpretazione fornita dalla Free Trade Commission nel 2001

L’articolo 1105 del NAFTA offre agli investitori dei tre stati contraenti la garanzia dell’applicazione della clausola FET (fair and equitable treatment) e della full protection and security, nel rispetto delle norme di diritto internazionale, qualificando così l’accordo come il primo ad aver fatto esplicito riferimento a quest’ultimo. Proprio tale riferimento è stato al centro del dibattito sull’interpretazione e la portata degli standard di trattamento previsti dall’articolo 1105, dibattito che ha condotto le Parti a chiedere alla Free Trade Commission (d’ora in poi: FTC) di fornire un parere vincolante per i tribunali mediante un’interpretazione dell’art. 1105.

Nonostante infatti le indicazioni letterali dell’articolo in commento, diverse decisioni arbitrali non accolsero l’idea della clausola FET come standard facente parte del diritto internazionale consuetudinario.

Tra queste, il Tribunale del caso S.D. Myers, nel relativo Partial Award, negava che la violazione di una regola di diritto internazionale potesse determinare automaticamente una mancata applicazione della clausola FET:

“In some cases, the breach of a rule of international law by a host Party may not be decisive in determining that a foreign investor has been denied ‘fair and equitable treatment’, but the fact that a host Party has breached a rule of international law that is specifically designed to protect investors will tend to weigh heavily in favour of finding a breach of Article 1105.”[1]

Nella controversia Pope & Talbot c. Canada, il caso riguardava l’accertamento della sussistenza di violazioni di standard di trattamento previsti dal NAFTA derivanti dall’attuazione mediante regolamento del Softwood Lumber Agreement del 2006. Il primo Award, avente carattere interinale, rigettava il ricorso relativo alla violazione dell’articolo 1110, ed esaminava invece la possibilità di una responsabilità del Canada per violazione degli standard di trattamento previsti dall’Accordo nordamericano di libero scambio.

Il claimant, una società statunitense, faceva riferimento al Partial Award fornito dal tribunale nel caso S.D. Myers, in cui si stabiliva che il richiamo al diritto internazionale nell’articolo 1105 non dovesse essere inteso come limitato al diritto internazionale consuetudinario, ma anzi includesse il concetto di buona fede e il diritto interno degli Stati firmatari[2]. Il Canada eccepiva invece che, per stabilire la sussistenza di una violazione dell’articolo 1105, la condotta in questione dovesse integrare ipotesi di “gross misconduct, manifest injustice or the wilful neglect of duty”, citando espressamente la formula adoperata nel caso Neer[3].

Il Tribunale suggeriva però una diversa interpretazione dell’articolo 1105, superando il dato letterale che poneva evidentemente il trattamento giusto ed equo (nonché la full protection and security) nel corpo delle regole del diritto consuetinario, ritenendo invece che la disposizione de qua conferisse un carattere additivo al requisito della fairness; sebbene infatti la formulazione dell’articolo suggerisse il contrario, il Tribunale argomentava la propria interpretazione sostenendo che fosse innegabile che il linguaggio adoperato dall’articolo 1105 derivasse dalle disposizioni dei BITs, così come incorporate nel Model Bilateral Investment Treaties del 1987; quest’ultimo, all’articolo II(2) stabiliva infatti:

“Investment shall at all times be accorded fair and equitable treatment, shall enjoy full protection and security and shall in no case be accorded treatment less than that required by intemational law.”

Il Tribunale interpretava quindi tale formulazione come esplicito conferimento di un carattere additivo del fairness element[4], non potendo infatti le Parti contraenti aver inteso interpretare l’articolo 1105 diversamente da quanto disposto dal Model BIT, con la conseguenza di fornire ai NAFTA investors un trattamento deteriore rispetto a quello assicurato a investitori e investimenti provenienti da Paesi che avessero concluso BITs con uno degli Stati firmatari dell’Accordo Nordamericano di libero scambio[5].

Dopo queste decisioni arbitrali, la FTC rilasciò, nel luglio 2001, una Note of interpretation relativa al Minimum Standard of Treatment in Accordance with International Law[6].

La Commissione, invocando l’autorità vincolante delle proprie determinazioni, così come statuito dall’articolo 1131(2) dell’Accordo, chiarì che i concetti di “fair and equitable treatment” e “full protection and security” non prevedono uno standard di trattamento superiore a quello richiesto dal minimum standard elaborato dal diritto internazionale consuetudinario.

La Note era evidentemente frutto di uno sforzo inteso a “cassare” le interpretazioni fornite dai Tribunali che avevano attribuito un carattere additivo all’articolo 1105, statuendo invece che esso fosse limitato agli obblighi stabiliti dal diritto internazionale consuetudinario. Questa interpretazione fornita dalla FTC non mancò però di suscitare perplessità.

Il Tribunale della controversia Pope & Talbot c. Canada, pendente al momento dell’emissione della Nota, sollevò una serie di questioni, concernenti la portata di quanto stabilito dalla FTC e concluse che l’interpretazione si risolveva in una “correzione” dell’articolo 1105, e che, ciononostante, non avrebbe avuto conseguenze sul Partial Award emesso nell’aprile del 2001[7].

Nella prassi giurisprudenziale successiva, i Tribunali hanno poi accettato l’interpretazione come valida.

Nel caso ADF c. Stati Uniti, il panel rifiutò di indagare sulla natura della Nota, se cioè essa rappresentasse un’interpretazione o una correzione dell’articolo 1105, ritenendo che la nota interpretativa non potesse che costituire una autentica e autorevole fonte di interpretazione delle intenzioni delle Parti contraenti l’accordo[8]. Nel 2010 il Tribunale del caso Merril & Ring c. Canada osservò che la nota aveva in qualche modo riscritto, più che interpretato in senso stretto, l’articolo 1105, sebbene poi nessuna conseguenza scaturisse da tale constatazione[9].

I Tribunali arbitrali hanno poi discusso sul contenuto e sul significato della Note of Interpretation considerando, nella maggior parte dei casi, il minimum standard of treatment come una nozione soggetta ad evoluzione, che va interpretata tenendo in considerazione le circostanze del caso concreto, senza dover far riferimento alla visione espressa nel caso Neer.

 

[1] S.D. Myers Inc. v. Canada, UNCITRAL, Partial Award, ¶ 264, 13 novembre 2000, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0747.pdf.

[2] Pope&Talbot Inc. v. Canada, UNCITRAL, Investor’s Memorial, ¶ 107, 5 settembre 2000, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0678.pdf.

[3] Neer Claim, 4 R. Int’l Arb. Awards 60, 15 ottobre 1926, http://legal.un.org/riaa/cases/vol_IV/60-66.pdf.

[4]   Pope&Talbot Inc. v. Canada, UNCITRAL, Award on the Merits of Phase 2, ¶ 111, 10 aprile 2001, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0678.pdf.

[5]   Pope&Talbot Inc. v. Canada, UNCITRAL, Award on the Merits of Phase 2, ¶ 117, 10 aprile 2001, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0678.pdf.

[6]La istituzione della FTC è stabilita dall’articolo 2001 dell’Accordo nordamericano di libero scambio, ed è composta dai rispettivi tre ministri per il Commercio Internazionale; essa ha il potere di supervisionare l’implementazione del NAFTA e la sua ulteriore elaborazione, risolvere le dispute e gestire gli eventuali problemi nell’applicazione delle disposizioni negoziate.

[7] Pope&Talbot Inc. v. Canada, UNCITRAL, Award in Respect of Damages, ¶ 47, 31 maggio 2002, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0686.pdf.

[8] ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No. ARB (AF)/00/1, Award, ¶ 177, 9 gennaio 2003, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0009.pdf.

[9] Merrill & Ring Forestry L.P. v. Canada, ICSID Case No. UNCT/07/1, Award, ¶ 192, 31 marzo 2010, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0504.pdf.