Negli appalti le disposizioni sul conflitto di interessi vanno qualificate come norme di pericolo

di Giacomo Giuseppe Verde

Nota a Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2020, n. 5151

1. I fatti all’origine della vertenza.

La vicenda riguarda l’esito di una procedura di gara per l’affidamento della gestione dei servizi integrati di supporto alla persona presso un’Azienda pubblica.

La selezione veniva anticipata dalla pubblicazione di un avviso di dialogo tecnico e dalla presentazione di un progetto di gara a firma del Direttore della competente struttura. Contestualmente alla presentazione veniva svolta una consultazione preliminare in cui il materiale predisposto veniva messo a disposizione di tutti gli operatori interessati. Facevano seguito la pubblicazione del bando e del disciplinare. A chiusura della procedura valutativa, l’aggiudicazione veniva impugnata con richiesta di esclusione dalla gara delle prime due classificate e, in via subordinata, di annullamento dell’intera procedura.

Il Giudice di primo grado dichiarava il ricorso inammissibile in parte e, in altra parte, lo respingeva nel merito.

Avverso la sentenza di primo grado le appellanti deducevano, tra i motivi, l’erroneità della decisione nella parte in cui il T.A.R. non ha rilevato la violazione degli articoli 42 e 80 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).

La censura traeva spunto dal rapporto di affinità che intercorre tra il Presidente del C.d.A. della società capogruppo del costituendo RTI aggiudicatario ed il Direttore di una struttura dell’Amministrazione appaltante, autore del progetto di gara e dipendente della predetta società nel periodo 1998-2004. Da questa relazione potrebbe ravvisarsi, infatti, un conflitto d’interessi. Le società appellanti, nello specifico, imputavano alla concorrente aggiudicataria e al progettista l’omessa dichiarazione, nel corso della procedura di gara, della suindicata situazione di conflitto di interessi.

Siffatta ipotesi di conflitto di interesse giustificherebbe l’esclusione del raggruppamento aggiudicatario e, in via subordinata, l’annullamento della intera procedura di gara.

 

2. I motivi della decisione.

Nell’esame della fattispecie diventa decisiva la ponderazione della situazione in cui versano il Direttore della struttura e la società concorrente, avuto riguardo al contenuto degli artt. 42 e 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016, disciplinanti i presupposti e le conseguenze del conflitto di interessi insorto nel procedimento di aggiudicazione di un appalto.

La principale norma di riferimento, il citato art. 42, al secondo comma, stabilisce che si ha conflitto di interesse “quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. La stessa disposizione specifica inoltre che “costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”[1]

Il Giudice di appello evidenzia come il citato articolo 42, oltre a delineare l’ipotesi di conflitto di interessi, individui anche tre diversi obblighi per il personale della stazione appaltante[2]:

1. a) l’adozione di «misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione, nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni»;
2. b) la segnalazione e l’astensione nei casi previsti in particolare dall’art. 7, d.P.R. n. 62/2013 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici);
3. c) il generico dovere di vigilanza circa il rispetto degli obblighi suddetti.

Il Collegio, inoltre, completa il quadro normativo di riferimento richiamando l’art. 80, comma 5, lett. d), del D.Lgs. n. 50/2016, in base al quale si deve escludere la partecipazione dell’operatore economico che «determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile».

Per il Giudice il motivo di appello qui considerato deve ritenersi fondato nel merito in quanto sussistente il conflitto di interessi così come delineato dall’art. 42.

Le funzioni svolte dal Direttore della struttura vanno considerate, in particolare, alla luce del secondo e del quarto comma dell’art. 42 nel senso che il conflitto di interessi riguarda anche alla fase di esecuzione dei contratti pubblici e che la stazione appaltante ha un obbligo di vigilanza, “sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell’obbligo di astensione”, da estendere “a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”[3].

A parere del Collegio l’ampia portata della disposizione consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato. Il rischio di un’alterazione della par condicio si verifica anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni pervenutegli dal progettista (anche se esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un’offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”[4].

Il Collegio ritiene, inoltre, che l’art 42 del Codice dei contratti operi indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare e che la salvaguardia della genuinità della gara vada assicurata non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti, ma anche attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione.

Il Collegio riafferma un orientamento giurisprudenziale consolidato e maturato già nella vigenza del codice degli appalti pubblici del 2006 per cui i casi di conflitto di interessi in materia di appalti non sono tassativi, ma sono rinvenibili al ricorrere di qualsivoglia situazione di contrasto ed incompatibilità, sebbene solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni a lui attribuite[5], tale da dar luogo così “anche ad un solo potenziale indebito vantaggio competitivo, con macroscopica violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum [6].

Pertanto ogni situazione che determini un conflitto, anche solo potenziale, tra il soggetto e le funzioni attribuitegli, deve ritenersi rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 42 del Codice degli appalti[7]. La portata della norma è riconducibile a situazioni tali da pregiudicare, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta alla Pubblica Amministrazione dall’articolo 97 Cost., indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato illegittimo.

Nel caso di specie, secondo il Collegio, il vantaggio competitivo potrebbe concretizzarsi sotto forma di anticipata conoscenza degli atti di gara o di possibile acquisizione di informazioni qualificate (afferenti al progetto e al capitolato), riservate e di specifico orientamento sulle aspettative e sui gradimenti della stazione appaltante. Per il Consiglio di Stato, infatti, la possibile asimmetria informativa non è superata dal fatto che alla progettazione abbiano partecipato altri uffici, in quanto la circostanza non esclude l’eventualità di un accesso privilegiato del raggruppamento aggiudicatario alle informazioni rilevanti ai fini della predisposizione della migliore offerta; né può ritenersi superata dal fatto che l’elaborato progettuale ad un certo momento sia stato portato a conoscenza di tutti gli operatori interessati. Inoltre la natura inedita e obiettivamente complessa del quadro progettuale, il carattere innovativo e non standardizzabile dell’appalto, unitamente al ruolo strategico e verticistico assunto dal Direttore della struttura della stazione appaltante, autore del progetto di gara, risultano essere fattori accrescitivi del rischio di alterazione della par condicio.

In conclusione, nell’ambito delle procedure di appalto la “potenziale” asimmetria informativa di cui potrebbe godere un concorrente grazie all’acquisizione privilegiata di elementi sconosciuti agli altri partecipanti e il “potenziale” indebito vantaggio competitivo conseguibile risultano determinanti ai fini dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara. Pertanto, in tema di appalti, appare condivisibile la qualificazione delle disposizioni sul conflitto di interesse come norme di pericolo, in quanto le misure previste (astensione dei dipendenti, divieto di partecipazione dell’operatore economico ed esclusione dell’impresa concorrente) operano, indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, “per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare”[8].

[1] In proposito Cons. Stato, Sez. cons. atti norm., 5 marzo 2019, n. 667: “In linea di teoria generale dell’analisi economica del diritto, un conflitto di interessi si determina le volte in cui a un soggetto giuridico sia affidata la funzione di cura di un interesse altrui (così detto interesse funzionalizzato) ed egli si trovi, al contempo, ad essere titolare (de iure vel de facto) di un diverso interesse la cui soddisfazione avviene aumentando i costi o diminuendo i benefici dell’interesse funzionalizzato. Non rileva particolarmente se tale interesse derivi da situazioni affettive o familiari o economiche. Per l’inquadramento di teoria generale è sufficiente che sussistano due interessi in contrasto economico: quello funzionalizzato e quello, di qualsiasi natura, dell’agente”.

[2] Per chiarezza espositiva si riporta il testo integrale dell’art. 42:

“1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.
3. Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.
4. Le disposizioni dei commi 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici.
5. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.”

[3] In proposito: Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 355; Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2019, n. 6150.

[4] Si vedano: Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 355; Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2019, n. 6150.

[5] Si veda: Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2006, n. 5444.

[6] Si veda: Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5158.

[7] In proposito: Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415.

[8] Si vedano: Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2020, n. 3048; Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 355. In tal senso si veda anche Cons. Stato, Sez. cons. atti norm., 5 marzo 2019, n. 667: “Il conflitto di interessi non consiste quindi in comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di siffatti comportamenti, un rischio di danno. L’essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti.”