Nel decreto Sblocca Cantieri si ripropone l’annosa questione del subappalto

E’ stato finalmente pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 92 del 18 aprile 2019 il tanto atteso decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, meglio conosciuto come decreto “Sblocca Cantieri”.

Il decreto risulta suddiviso in tre Capi dei quali il primo dedicato alle norme in materia di contratti pubblici con il quale il Governo ha riscritto buona parte del testo del d.lgs. 50 del 2016 .

Un intervento in tal senso era assolutamente prevedibile e rappresenta l’ennesimo intervento su un Codice che, nonostante la sua recente emanazione, è già stato oggetto di diverse modifiche normative[1] finalizzate a porre rimedio alle problematiche emerse in sede applicativa e ad assicurare la certezza dei rapporti giuridici e la chiarezza del tessuto normativo[2].

Leggendo  la Relazione di accompagnamento e la Relazione tecnica al D.l. n. 32/2019 (entrambe allegate al disegno di legge di conversione del decreto  presentato alle camere) si evince che le modifiche introdotte non hanno come unico obiettivo la semplificazione delle procedure di aggiudicazione degli appalti ma, anche e soprattutto, il superamento della procedura di infrazione n. 2018/2273[3] « Non conformità dell’ordinamento interno rispetto ad alcune disposizioni delle direttive europee in materia di contratti pubblici ».

La procedura a cui cerca di porre rimedio il Governo è quella avviata dalla Commissione Europea con la lettera di costituzione in mora del 24/01/2019[4] nella quale vengono censurate le disposizioni del decreto legislativo 50/2016  che violano la disciplina comunitaria[5].

Tra le critiche mosse dalla Commissione Europea, una posizione di assoluto rilievo è occupata dalla disciplina italiana in materia di subappalto[6] tant’è che, con riguardo a quest’ultima, vengono evidenziate ben sei violazioni relative ad altrettante norme del Codice dei Contratti, violazioni che, ancor prima di finire formalmente nel mirino delle istituzioni europee erano state messe in evidenza dai commentatori, dagli operatori del settore e dallo stesso Giudice Amministrativo tramite rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia[7].

Ma le modifiche introdotte dal Governo rispondono puntualmente e, dunque, sanano compiutamente quanto evidenziato dalla lettera d’infrazione?

Cerchiamo di capirlo analizzando l’art. 1, comma 1, lettera v e lettera dd del decreto-legge n. 32/2019 che novellano rispettivamente gli artt. 105 e 174 (che disciplina in modo specifico il subappalto nelle concessioni di lavori e servizi) del decreto legislativo n. 50/2016.

Nel nuovo testo dell’articolo 105 si legge al secondo comma che <<il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del cinquanta per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture[8]>>.

Viene, dunque, innalzato il limite del subappalto dal 30 al 50 per cento delle prestazioni totali; l’utilizzo del subappalto è quindi permesso fino alla quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, salvo un limite inferiore previsto dal singolo bando.

Per quanto riguarda, invece, il comma 4 dell’articolo 105:

• viene soppressa la previsione (di cui alla lettera a) per cui non può procedersi al subappalto qualora l’affidatario del subappalto abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto.
• alla previsione (di cui alla lettera b) che il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria viene aggiunta quella che sia altresì in possesso dei requisiti morali di cui all’articolo 80[9];
• viene soppressa la previsione (di cui al comma 4, lettera d) che subordina la possibilità di subappalto a che il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80[10]; resta invariato, giova ricordarlo, l’obbligo di dimostrare i requisiti di moralità ex art. 80, anche in capo al subappaltatore, nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto;
• viene abrogato il comma 6 dell’articolo 105 che prevedeva l’obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, o, indipendentemente dall’importo a base di gara, che riguardassero le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa;
• è previsto, infine, il pagamento diretto dei subappaltatori, in via generale, in presenza di un inadempimento del contraente principale e su richiesta del subappaltatore[11].

Per quanto riguarda, invece, le modifiche apportate all’art. 174 del Codice dei Contratti, il decreto Sblocca cantieri non fa altro che eliminare (art. 1, comma 1, lettera dd) anche con riferimento al subappalto nelle concessioni, l’obbligo  posto in capo ai “grandi” operatori economici, di indicare, in sede di offerta, una terna di nominativi di subappaltatori[12].

Completata l’analisi dettagliata delle modifiche apportate dal decreto legge alla disciplina del subappalto è possibile ora dare una risposta all’interrogativo circa la loro idoneità a scongiurare che la procedura  avviata dalla Commissione prosegua il suo iter.

Si può ritenere che la modifica del comma 4 e l’abrogazione del comma 6 risolvano quanto evidenziato dalla Commissione europea in quanto è stato eliminato, del tutto, l’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori; nella lettera di costituzione in mora si legge, infatti, che <<sebbene la normativa europea consenta alle amministrazioni aggiudicatrici di chiedere agli operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori proposti”, la disposizione nazionale che obbliga gli offerenti ad indicare sempre tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre, viola il principio di proporzionalità sancito dalla medesima direttiva[13]>>.

Va sottolineato che, come affermato in una recente intervista dal Presidente dell’ANAC, “l’indicazione obbligatoria di una terna di subappaltatori aveva, nel nostro ordinamento,  una sua ragion d’essere (l’appaltante deve sapere chi potrà svolgere i lavori), consentiva i controlli (posso controllare chi sono) ed era un argine contro la criminalità (se li indico prima è molto più difficile che siano la foglia di fico di una estorsione che si verificherà dopo)”; la soluzione, però, ha, sempre, creato molti problemi pratici, non è mai stata accettata davvero dal mondo delle imprese e non era in linea con le indicazioni comunitarie per cui una riforma appariva del tutto scontata.

Più problematica risulta, invece, la questione relativa al limite di  subappalto che dal 30% del Codice viene elevato al 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

La presenza di un limite al subappalto non è stata esente dalle censure della Commissione europea, ed anzi rappresenta la questione più criticata sia a livello nazionale (si pensi all’esposto presentato dall’ANCE durante la fase di stesura del D.Lgs. n. 50/2016 e all’ordinanza di rinvio pregiudiziale del Tar Lombardia ) che a livello europeo (nella lettera di risposta all’ANCE la Commissione Europea aveva evidenziato come le norme sul subappalto contenute nel nuovo codice dei contratti fossero in contrasto con le norme e la giurisprudenza Ue) fin dall’entrata in vigore del codice.

Nella lettera di costituzione in mora inviata all’Italia si legge che << La Commissione rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UEe 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere>>.

Secondo tale impostazione, deve prevalere il principio di massima partecipazione alle PMI, e quindi il massimo utilizzo possibile dello strumento del subappalto e non può essere lo Stato a prevedere un limite generale, ma le singole stazioni appaltanti a prevedere un limite ad hoc, pensato per la singola procedura di appalto e giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere.

Sebbene, a detta del Governo, le modifiche al Codice Appalti previste nello Sblocca Cantieri siano sufficienti a rispondere alle perplessità della Commissione, si può ritenere che tale osservazione non valga per la disposizione che alza la quota subappaltabile dal 30 al 50%, e ciò per diverse ragioni:

• Innanzitutto, anche solo basandoci sull’analisi testuale della lettera di costituzione in mora e delle sentenze della Corte di Giustizia a cui la stessa fa riferimento si evince che ad essere criticato a livello europeo non è mai stato il quantum ma l’esistenza stessa di un limite generale al subappalto previsto in astratto a livello statale; all’interno delle Direttive Europee il ricorso al subappalto non è illimitato ma spetta alle singole stazioni appaltanti a prevedere un limite ad hoc, pensato per la singola procedura di appalto e giustificato dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere[14];
• nella relazione al Senato della Corte dei conti sul D.l. n. 32/2019 (nell’ambito del procedimento per la conversione in legge) si legge che <<per quanto riguarda la valutazione sulla rispondenza delle misure rispetto alle richieste avanzate dalla Commissione Europea,  l’elevazione del tetto della soglia dal 30 al 50 per cento, potrebbe non essere sufficiente, restando, comunque, un limite al subappalto che la Commissione ha ritenuto illegittimo>>;
• sebbene, come evidenziato nel Dossier ufficiale dei centri studi di Camera e Senato sul D.l. n. 32 2019,  <<il divieto, in termini di limite quantitativo, trovi, in Italia, ragioni storiche, in connessione ai profili di possibili infiltrazioni mafiose registrate in ambito di subappalto>>, nel nostro ordinamento esiste una normativa antimafia e anticorruzione molto ben strutturata e capace, almeno potenzialmente, di porre un margine al dilagare di fenomeni patologici[15];
• infine, in un’ottica comparatistica, si può constatare come nella disciplina in materia di subappalto degli Stati europei risparmiati dalla procedura d’infrazione circa la violazione delle direttive 2014 in materia di appalti pubblici e concessioni[16] non sia previsto un limite quantitativo maggiore o minore rispetto a quello italiano del 30% (ora elevato al 50%) ma, al contrario, non sia proprio prevista una limitazione quantitativa al subappalto[17].

Alla luce di siffatte motivazioni appare, dunque, ragionevole affermare che l’aver portato al 50% il tetto massimo in materia di subappalto non sia assolutamente sufficiente ad evitare la censura comunitaria oggetto della procedura d’infrazione.

Al quadro tutt’altro che semplice appena descritto va aggiunto, poi, l’ulteriore problema della convivenza di varie discipline applicabili in base al momento di indizione della gara per l’affidamento del contratto a cui il subappalto si riferisce:

• per i contratti affidati ad esito di gara indetta prima del 18 aprile 2016, il limite è 30% per la prestazione prevalente e 100% per le altre prestazioni (in base all’art. 118 del decreto legislativo 163/2006) ;
• per i contratti con gara indetta tra aprile 2016 e aprile 2019, il limite è del 30% sul totale del contratto, senza deroghe per le varie prestazioni;
• per i contratti con gara dal 19 aprile 2019 alla conversione del decreto, il limite è indicato dalla PA sino ad un massimo del 50% (per espressa previsione del D.l. n. 32/2019 le modifiche al codice dei contratti pubblici si applicheranno a tutte le procedure i cui bandi saranno pubblicati a partire dal 19 aprile) ;
• per i contratti con gara dopo la conversione in legge si vedrà.

Alla luce delle numerose criticità esposte come proseguirà dunque la procedura d’infrazione avviata dalla Commissione?

A tal proposito, il testo del Decreto Sblocca Cantieri  non va considerato immutabile e definitivo; sono, infatti, iniziate il 6 maggio in Senato le audizioni informali finalizzate a presentare osservazioni e proporre emendamenti al testo del D.l. nell’ambito del normale iter di conversione dello stesso in legge ordinaria.

A pena di decadenza, la legge di conversione deve essere pubblicata sulla Gazzetta ufficiale entro il 16 giugno 2019 e solo allora si conoscerà il testo definitivo del provvedimento.

[1] Ricordiamo, tra i più importanti, il correttivo del 2017 (D.Lgs. n. 56), il D. L. Semplificazioni (D.L. 14 dicembre 2018, n. 135) e la Legge di Bilancio 2019 (Legge, 30 dicembre 2018, n. 145).

[2] Come si legge nel preambolo del Decreto Sblocca Cantieri  << i presupposti dell’intervento poggiano sulla necessità e urgenza di adottare misure volte alla semplificazione e accelerazione dei pubblici affidamenti, pur sempre garantendo i necessari parametri di imparzialità e trasparenza nello svolgimento delle relative procedure>>.

[3] La prima fase della procedura d’infrazione (c.d. di precontenzioso) è stata avviata con lettera di messa in mora del 24/01/2019, a decorrere da tale data l’Italia disponeva di due mesi di tempo per fornire risposte efficaci alle argomentazioni della Commissione e scongiurare che la procedura d’infrazione prosegua il suo iter; il  Consiglio dei Ministri n. 48 del 28 Febbraio 2019  aveva, di conseguenza,   approvato un disegno di legge delega che incaricava il Governo ad adottare entro un anno uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni in materia dei contratti pubblici, nel rispetto delle direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, adottando un nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero modificando quello esistente per quanto necessario.

[4] Per un’analisi completa della lettera si veda P.F.Verduni, La Commissione Europea ammonisce l’Italia: il Codice dei Contratti Pubblici dev’essere modificato, in Ius In Itinere 2019.

[5] La direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione , la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.

[6] Il subappalto è quel contratto, derivato dall’originario contratto di appalto, mediante il quale l’appaltatore principale affida ad un soggetto terzo (c.d. subappaltatore) l’esecuzione in tutto o in parte dell’opera, o del servizio o della fornitura già oggetto del contratto di appalto, concluso a monte dall’appaltatore (c.d. contratto principale).

[7] Si veda, ex multis, Tar Lombardia, ordinanza n.148/2018 di cui un’attenta analisi è contenuta in P.F.Verduni, Il limite quantitativo in materia di subappalto rispetta i principi Europei? La parola alla Corte di Giustizia, in Ius In Itinere 2018.

[9] L’art. 80 reca la materia dei motivi di esclusione, ed è anch’esso novellato dal decreto-legge in esame all’art. 1, comma 1, lettera n.

[10] In base al comma 4 previgente, i soggetti affidatari dei contratti di cui al codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:

        a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto (norma espunta                     dalla novella in esame);

        b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria (lettera novellata), con l’aggiunta del riferimento ai requisiti               morali);

        c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e                          forniture che si intende subappaltare;

       d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 (norma                         anch’essa espunta dalla novella in esame, che reca però la novella alla lettera b).

[11] Al comma 13 viene soppressa la lettera a) in base alla quale viene corrisposto direttamente al subappaltatore (o al cottimista, o al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori) l’importo per le prestazioni da questi eseguite quando ‘il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa. La relazione illustrativa evidenzia che la norma è volta a favorire il pagamento diretto ai subappaltatori

[12] Obbligo contemplato dal testo previgente dell’art. 174, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 50/2016 per agli operatori economici che non siano microimprese, piccole e medie imprese, nell’ambito delle concessioni di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea di cui all’art. 35 del Codice.

[13] L’art. 42 della direttiva europea sulle concessioni (direttiva n. 2014/23/UE) prevede che l’indicazione sia, di norma, facoltativa e non obbligatoria

[14] Articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE.

[15] Giova ricordare che con il Decreto Sicurezza (DL 113/2018) si sono inasprite molto le pene;  per i subappalti illeciti ,infatti,  in seguito alla trasformazione di tali reati da contravvenzioni in delitti è prevista, oltre alla multa, la pena della reclusione fino a 5 anni.

[16] Lo scorso 24 gennaio la Commissione Europea ha invitato lettere di messa e mora all’Italia e ad altri 14 stati membri (Bulgaria, Cechia, Cipro, Croazia, Danimarca, Finlandia, Germania, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Regno Unito, Romania, Svezia e Ungheria).

[17] Un esempio lampante è quello della Spagna la cui legge numero 9 del 2017 sui contratti del settore pubblico (con la quale le direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/23 / UE e 2014/24 / UE, del 26 febbraio, sono trasposte nell’ordinamento giuridico spagnolo) all’art. 215 in materia di subappalto prevede (in permetta armonia con   l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE) come unico limite che <<in appalti di lavori, contratti di servizi o servizi o lavori di collocamento o installazione nel contesto di un contratto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono stabilire che determinate e specifiche attività critiche non possono essere subappaltate e devono essere eseguite direttamente dall’imprenditore principale>>