Non sempre il MePA esonera dalla selezione gli acquisti sottosoglia

Il ricorso al MePA non esonera la Stazione appaltante da una preventiva fase di selezione. Questo è quanto stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5833 del 2018, il quale afferma che, anche laddove l’Amministrazione sia obbligata a scegliere operatori economici presenti sul mercato elettronico, deve comunque provvedere ad esperire una indagine esplorativa o, quantomeno,  specificare i criteri utilizzati per la selezione.

Tutto ciò in quanto il ricorso al MePA (laddove facoltativo) per le procedure sottosoglia[1] di cui all’art 36 del Codice Appalti [2], non fornisce adeguate garanzie di imparzialità della scelta, <<ben potendo la singola stazione appaltante invitare alla gara solo determinati operatori>>, escludendo talvolta quelli in grado di fornire le migliori prestazioni in ossequio al principio di economicità ed efficienza.

La vicenda trae origine da un contenzioso sorto nelle more dell’espletamento di una procedura sottosoglia, da parte di un Comune, per l’acquisizione di beni relativi a finanziamenti ricevuti dal Ministero dell’Interno.

In tale occasione, il suddetto Ministero pretendeva, illegittimamente secondo la controparte, di imporre alle stazioni appaltanti, quale condizione per indire una procedura negoziata con richiesta di offerta sul mercato elettronico, di avviare una indagine di mercato formalizzata tramite avviso pubblico pubblicato sul profilo del committente.

In tale occasione, il Giudice Amministrativo vede contrapporsi due orientamenti: l’uno volto a sottolineare lo sdoppiamento irragionevole, contrario ai principi di economicità ed efficacia e in contrasto con la previsione stessa del mercato elettronico, che si avrebbe nel caso in cui la Stazione Appaltante attuasse le suddette misure, e l’altro a favore della legittimità della procedura svolta unicamente per via telematica, ai sensi dell’art. 36, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016[3].

Per risolvere tale controversia, i Giudici di Palazzo Spada riprendono quanto affermato dalle Linee Guida n. 4 dell’ANAC[4], al punto 5.1.1., lett. c), secondo cui: “le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.”

In tal senso, la necessità di indicare i criteri di scelta evita la possibilità che il ricorso al mercato elettronico sia uno strumento elusivo della concorrenza, garantendo una selezione non discriminatoria degli operatori invitati, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto, secondo quanto stabilito nella relativa determina.

In particolar modo, nel caso in questione, si riscontrava la presenza di un provvedimento ministeriale richiedente: “l’evidenza dell’indizione di una selezione finalizzata alla formazione di un elenco di fornitori, di una indagine esplorativa di mercato preliminare alla selezione così come richiesto dalla norma di riferimento, ovvero l’evidenza dei criteri utilizzati per la scelta dei fornitori da un albo di operatori economici in uso presso la stazione appaltante”.

Pertanto, in questo caso la Stazione Appaltante non è esonerata dall’obbligo di esperire una indagine esplorativa o, almeno, di indicare i criteri utilizzati per la scelta degli operatori, non potendosi distinguere tale ipotesi, da quella nella quale il ricorso al mercato elettronico e alla procedura interamente telematica gestita da Consip sia facoltativo per la stazione appaltante.

Il fine ultimo dell’interpretazione data dal Ministero, e accolta dal Supremo Organo Giurisdizionale Amministrativo è evidente: “si vuole così evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principi atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi”.

 

 

[1] Sull’argomento si rimanda alla cospicua mole di articoli presenti su www.iusinitinere.it. Si veda ad esempio:C.Svampa, Il Consiglio di Stato a proposito del limite all’applicabilità del principio dell’invarianza della soglia; F.Ciotta, Negli appalti “sotto soglia” è obbligatorio non invitare il gestore uscente; F.Ciotta, Sotto i 40.000 nessuna pietà: in caso di affidamento diretto non sussiste il diritto dell’impresa ad essere interpellata.

[2] Le procedure individuate da suddetto articolo avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50 del Codice Appalti. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del medesimo Codice e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta

b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati

c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 4, lettera a).

[3] Il testo dell’articolo citato prevede che: “Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.

[4] Linee Guida approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1 marzo 2018.