Novità e conferme in tema di esecuzione del contratto di concessione: l’affidamento dei concessionari a terzi e il ruolo dell’ANAC

a cura di Irene Coppola

L’esecuzione del contratto di concessione è disciplinata dagli articoli 174 a 178 del Codice dei contratti pubblici, ma la norma che desta maggiore interesse si rinviene nell’articolo 177[1], dalla quale si registra una radicale inversione di tendenza rispetto al passato con riferimento al regime degli affidamenti a terzi da parte dei concessionari. La nuova disposizione, infatti, prevede una disciplina unitaria per tutte le tipologie di concessioni – di lavori e di servizi – e distingue le norme applicabili in base alle modalità di affidamento della concessione^[2].

Con la norma in analisi il legislatore, nel dettare una disciplina per i concessionari titolari di concessioni esistenti affidate senza gara, ha imposto l’obbligo per i soggetti, pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori e servizi pubblici, di affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi o forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro, e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, disponendo l’inserimento di clausole sociali per la stabilità del personale impiegato[3], sottraendo al raggio di operatività di tale obbligo le sole concessioni affidate con la formula della finanza di progetto^[4].

Si è delineato, pertanto, un ulteriore obbligo di affidamento a terzi, per i titolari di concessioni non affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica. Per quanto concerne la parte restante, dunque il venti per cento, la disposizione prevede che la medesima possa essere realizzata da società in house[5] per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. La ratio della norma in analisi si rinviene nella volontà di adeguare le convenzioni affidate (senza il previo esperimento della procedura ad evidenza pubblica) al principio della libera concorrenza, attraverso l’apertura al mercato delle concessioni, seppure in una fase successiva all’affidamento delle stesse, lasciando all’amministrazione la facoltà di procedere ad affidamenti diretti per una residuale parte dei lavori o dei servizi da effettuare.

Con riferimento, invece, alla disciplina applicabile ai concessionari titolari di concessioni esistenti, affidate attraverso procedura ad evidenza pubblica, tale fattispecie non ha trovato puntuale disciplina nel nuovo Codice dei contratti pubblici, dovendosi tuttavia ritenere applicabile la previgente disciplina dettata dagli articoli 142 e seguenti del d.lgs. n. 163/2006.

L’articolo 177, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 ha inoltre previsto, per le concessioni già in essere, un adeguamento entro ventiquattro mesi dall’entrata in vigore del codice^[6], mentre il comma 3 della stessa disposizione ha disposto la verifica annuale di tutte le concessioni rispetto all’osservanza dei predetti limiti da parte dei soggetti preposti e dell’ANAC, incaricata di effettuare verifiche, attraverso delle linee guida (non ancora pubblicate)[7].

Con riguardo ai concessionari di lavori pubblici, il Codice detta, oltre a disposizioni di portata generale, rintracciabili nell’articolo 1, comma 2, lett. c), una disciplina puntuale nell’articolo 164, il quale, ai commi 4 e 5, riprendendo in larga scala quanto previsto nella disciplina previgente, prefigura una duplice possibilità.

Nel primo caso (art. 1, comma 4) il legislatore disciplina l’affidamento di lavori pubblici da parte del concessionario nel caso in cui quest’ultimo presenti requisiti tali da essere qualificato come amministrazione aggiudicatrice^[8].

In tale circostanza, ove lo stesso intenda procedere all’affidamento di un appalto di lavori, sarà tenuto all’osservanza integrale delle disposizioni del Codice. In sostanza le regole della procedura ad evidenza pubblica vengono così estese ad una serie di affidamenti per i quali, in passato, era consentita un’elusione delle norme concorrenziali in materia^[9].

Nel secondo caso, che ricorre nelle ipotesi in cui il concessionario non possa essere qualificato come amministrazione aggiudicatrice in virtù della sua natura privatistica non accompagnata alla presenza di requisiti tali da giustificarne nondimeno l’attrazione nella categoria degli organismi di diritto pubblico, le prescrizioni cui lo stesso è assoggettato sono, ai sensi dell’articolo 164, comma 5, quelle contenute nella Parte III – relativa, appunto, alle concessioni – nonché alle disposizioni in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza, che non siano espressamente derogate dal legislatore.

Con riferimento all’affidamento a soggetti terzi, e tenuto conto del ruolo di amministrazione aggiudicatrice che i concessionari di lavori pubblici e servizi ricoprono in questa circostanza, per questi ultimi si ritiene obbligatoria l’applicazione altresì della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, dettata dall’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici^[10]. In tal senso il legislatore ha subordinato la qualificazione della stazione appaltante al previo accreditamento ed iscrizione della medesima in un elenco istituito presso l’ANAC^[11].

Infine, con riferimento alla disciplina applicabile ai concessionari affidatari di nuove concessioni affidate senza gara, neppure tale fattispecie ha trovato puntuale disciplina nel nuovo corpo normativo in materia di contratti pubblici. Peraltro, come rilevato anche dal Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016, profili di criticità emergono in relazione ad una incompiuta attuazione della delega di cui alla legge n. 11/2016, atteso che quest’ultima richiedeva una disciplina unitaria per i destinatari di concessioni individuati in assenza di procedure ad evidenza pubblica, indipendentemente dal fatto che si trattasse di nuove concessioni o di contratti già esistenti.

Si ritiene di non dover accogliere positivamente la formulazione dell’articolo 177, comma 3, del nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale affida all’ANAC il compito di effettuare un controllo annuale sul rispetto del limite dell’80% delle quote da affidare a valle in concessione attraverso meccanismi concorsuali.

In tale prospettiva, come afferma una recente dottrina sul punto[12], la disposizione, e la conseguente applicazione della norma, rischia di “alterare un equilibrio geometrico” in relazione al singolo contratto, non tenendo conto delle esigenze eccezionali dello stesso non programmabili a monte dal concessionario, rischiando di far emergere un groviglio nel rapporto tra necessità di esternalizzazione e doverosità del potere di controllo in capo all’Autorità Nazionale Anticorruzione.

 

[1] Su cui, recentemente, interessante analisi viene svolta da M. Macchia, La regolamentazione degli affidamenti da parte dei concessionari, in Riv. It. Dir. pubbl. com., I, 2018, 153 ss.

[2] Tale obbligo di esternalizzazione, peraltro, si pone in continuità con le previsioni del previgente d.lgs. n. 163/2006 che, all’art. 253, c. 25, statuiva l’obbligo di affidare a terzi, mediante procedura ad evidenza pubblica, una percentuale minima del sessanta per cento dei lavori, per i titolari di concessioni già assentite alla data del 30.6.2002.

[3] Si veda, sul punto, l’avviso espresso dall’ANAC, con delibera n. 856 del 3 agosto 2016.

[4] Ai sensi dell’art. 177 del nuovo Codice, “fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità…”.

[5] Si veda, tra gli altri, C. Acocella – F. Liguori, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della Plenaria, in Foro amm., III, 2008, 740 ss.

[6] Sul punto, fondamentale arresto giurisprudenziale pare potersi rinvenire nella sentenza del Cons. Stato, Sez. V,  27 luglio 2017, con la quale il Supremo Consesso Amministrativo, alla luce di un’interpretazione non univoca dell’articolo 177 del nuovo Codice dei contratti pubblici, afferma l’obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o servizi pubblici, di affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro attraverso procedura ad evidenza pubblica. La sentenza ha senz’altro una portata creativa, nella misura in cui la norma in parola circoscrive attraverso il riferimento all’adeguamento nel termine dei ventiquattro mesi la portata degli obblighi di affidamento in esame, mentre, secondo la giurisprudenza de qua, la nuova regola di procedere all’individuazione dei soggetti affidatari a valle mediante procedura ad evidenza pubblica ha efficacia immediata a partire dall’entrata in vigore del presente Codice.

[7] E’ doveroso segnalare come l’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera n. 614 del 4 luglio 2018, abbia disposto con la Linea guida n. 11 “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”, analizzando l’applicabilità dell’articolo 177 del d.lgs. n. 50/2016 alle concessioni di lavori e di servizi di importo pari o superiore a 150.000 euro individuate dall’articolo 164 del d.lgs. 50/2016, affidate in data antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 in difformità rispetto alle procedure di affidamento consentite.

[8] È evidente che in tal caso, come osserva C. Acocella, Amministrazioni aggiudicatrici ed altri enti aggiudicatori, in L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2013, 451, i concessionari vengano qualificati come amministrazioni aggiudicatrici “in ragione della loro riconducibilità al novero della categoria degli organismi di diritto pubblico”.

[9] Sul punto, in senso analogo, cfr. U. Realfonzo, Le concessioni nel nuovo Codice dei contratti pubblici, pubblicato su www.giustamm.it, 2016, IV. In particolare, l’A. sostiene la ratio sottesa all’intervento del legislatore è rinvenibile nella “traslazione dell’onere della procedura pubblica comunitaria e di riportare al mercato una serie di affidamenti che nel passato erano stati indebitamente sottratti ad esso in violazione dei principi del Trattato”.

[10] Per una ricostruzione sistematica della disposizione che disciplina la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, cfr. C. Acocella, Qualificazioni delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, in L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2017, 413 ss.; S. Varone, La qualificazione dalle stazioni appaltanti, in La qualificazione delle stazioni appaltanti, in F. Freni (a cura di), Il nuovo codice dei contratti pubblici, Milano, 2016, 9; C. Panetta, La qualificazione delle stazioni appaltanti, pubblicato su www.giustamm.it, 2016, VII; altresì, in via più generica, cfr. M. Clarich, I contratti pubblici e la concorrenza, in Atti del Convegno “La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione”, 17-19 Settembre 2015, Varenna, pubblicato su www.giustizia-amministrativa.it, 7. Sul punto, tuttavia, l’ANAC, con comunicato del Presidente in data 8 giugno 2016, ha rilevato criticità in ordine all’utilizzazione ai fini della qualificazione dei lavori subappaltati o affidati a terzi da concessionari.

[11] In tal senso, pare necessario sottolineare il raccordo tra la disposizione in esame e l’art. 213, c. 4, del Codice dei contratti pubblici, dal quale emerge che l’ANAC è altresì incaricata di gestire il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza. Interessante spunto, in tal senso, si rinviene in C. Acocella, Qualificazioni delle stazioni appaltanti e centrali di committenza, op. cit., 417, la quale afferma che “l’ampia vocazione delle linee guida che l’ANAC è facoltizzata ad adottare ai sensi dell’art. 213, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nella misura in cui questo finalizza l’esercizio di tale potere, tra l’altro, alla garanzia della promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, apre potenziali spazi di impiego dello strumento anche in punto di rating delle amministrazioni aggiudicatrici”.

[12] M. Macchia, La regolamentazione degli affidamenti da parte dei concessionari, op. cit.