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Offerta anormalmente bassa negli appalti: come cambia la disciplina codicistica alla luce del Decreto “Sblocca Cantieri”

Il Decreto Legge n. 32/2019 (c.d. “sblocca cantieri”), in vigore dal 19 aprile 2019, ha introdotto alcune rilevanti modifiche in merito alla disciplina dell’offerta anormalmente bassa di cui al Codice dei contratti.

In particolare sono state apportate modifiche a numerose disposizioni concernenti i criteri di aggiudicazione e la verifica dell’anomalia delle offerte nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.

La disciplina dell’offerta anormalmente bassa è disciplinata dall’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016, i cui 2 e 3 comma, ante decreto “sblocca cantieri” in virtù dei quali: “2. quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi:

  1. a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;
  2. b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;
  3. c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del quindici per cento;
  4. d) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del dieci per cento;
  5. e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9.
  6. Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

3bis. Il calcolo di cui al comma 2 è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Il predetto art. 97 D.Lgs. n. 50/2016, è stato parzialmente modificato dall’art. 1, comma 1, lett. t) del Decreto “Sblocca Cantieri” il quale, nello specifico, ha apportato numerose modifiche ai meccanismi per il calcolo della soglia di anomalia nel caso di applicazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

Ed invero, in luogo del sorteggio tra vari criteri di calcolo (già previsto nella previgente versione della norma, come sopra riportata), sono stati introdotti criteri di calcolo diversi a seconda che il numero dei concorrenti ammessi sia inferiore o superiore a 15.

È stato inoltre previsto che, al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti possa procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo.

Una ulteriore modifica è stata introdotta anche con riferimento al metodo di individuazione delle offerte anormalmente basse nel caso dell’applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Infatti, all’art. 97, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, è stato aggiunta la precisazione che il calcolo prescritto per individuare le offerte anormalmente basse debba essere effettuato solo ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. In caso contrario, la verifica della congruità delle offerte, è rimessa unicamente alla discrezionalità dell’amministrazione, laddove la stessa ravvisi elementi specifici che facciano sembrare anormalmente bassa un’offerta.

Una altrettanto rilevante modifica introdotta dall’art. 1, comma 1, lett. t) del Decreto “Sblocca Ccantieri” concerne la possibilità per la stazione appaltante di escludere dalla gara il concorrente ove all’esito della verifica la sua offerta sia risultata anormalmente bassa, tutte le volte in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso.

In particolare, mentre prima del predetto decreto l’art. 97, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 prevedeva che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere  nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

La nuova formulazione dell’art. 97, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal Decreto “Sblocca Cantieri”, prevede, invece, che quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso – salvo il caso di appalti transfrontalieri –  la stazione appaltante “prevede” l’esclusione automatica delle offerte anomale[1].

Tale novella legislativa in materia di offerta anormalmente bassa sembra però porsi in contrasto con la disciplina generale in materia dettata dalla stessa Unione Europea agli art. 69 della direttiva 2014/24/UE e 84 della direttiva 2014/25/UE e ribadita nella lettera di costituzione in mora n. 2018/2273 della Commissione europea nei confronti dell’Italia[2].

Ed invero, nella lettera di messa in mora è stato già evidenziato dalla Commissione un contrasto tra l’art. 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 e gli art. 69 della direttiva 2014/24/UE e 84 della direttiva 2014/25/UE, non solo perché la disposizione nazionale (prima delle modifiche apportate dal decreto sblocca cantieri) si applicava a prescindere dalla presenza di un interesse transfrontaliero, ma anche perché la soglia minima delle dieci offerte ammesse è stata considerata dalla Commissione “non sufficientemente elevata” da giustificare l’applicazione di un meccanismo di esclusione automatica.

Con il Decreto “sblocca cantieri” il Governo italiano ha invece reso obbligatoria l’esclusione automatica delle offerte anomale al solo venire in rilievo di un numero di offerte ammesse pari a dieci, andando ad  irrobustire un elemento che era stato già valutato criticamente dalla Commissione, laddove, è bene ricordarlo, prima del decreto l’esclusione automatica delle offerte anomale, nel caso di affidamenti sotto-soglia a seguito di aggiudicazione col criterio del prezzo più basso, rappresentava un’ipotesi del tutto eccezionale[3].

Queste principali novità introdotte in materia di offerta anormalmente bassa hanno suscitato numerose polemiche, come anche molte altre delle modifiche del codice dei contratti introdotte dal decreto sblocca cantieri che contemporaneamente alla sua pubblicazione in gazzetta è stato presentato alle Camere per la procedura per la conversione in legge, che dovrà avvenire entro il 17 giugno 2019.

[1] Art. 1, comma 1, lett. t) del D.l. n. 32/2019.

[2] Con tale lettera di costituzione in mora la Commissione Europea alle Autorità italiane, Bruxelles ha segnalato (ancora una volta) che alcune disposizioni contenute nel d.lgs. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, non appaiono conformi alla corrispondente normativa europea recata dalle direttive 2014/23/UE sulle concessioni, 2014/24/UE sugli appalti pubblici e 2014/25/UE sui cc.dd. settori esclusi.

[3] Cfr Consiglio di Stato sez. V 30/10/2017, n.4969.

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