venerdì, Luglio 12, 2024
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Omissione e rifiuto di atti d’ufficio: due fattispecie a confronto

Nell’ambito dei reati contro la PA occorre analizzare una ulteriore e peculiare fattispecie che è stata oggetto di una sorta di “spacchettamento” a seguito della legge n. 86 del 1990, si tratta della ipotesi criminosa descritta dall’attuale art. 328 c.p.

La norma infatti, antecedentemente alla riforma, era costituita da un’unica previsione, comprensiva delle diverse condotte di omissione, ritardo e rifiuto d’ufficio. Al contrario, la disposizione vigente ha operato una distinzione netta, per cui disciplina, al primo comma, la condotta del rifiuto indebito di una attività qualificata che si presenterebbe come doverosa ed indifferibile ed al secondo comma, invece, l’omissione di un atto della PA espressamente richiesto, con “messa in mora” del funzionario competente alla sua adozione, da parte di chi abbia interesse al suo compimento prevedendo un differente trattamento sanzionatorio a seconda del comma di riferimento.

Prima di passare ad analizzare le diversità che intercorrono tra le due ipotesi, possiamo evidenziare alcuni tratti tratti in comune,  tra cui quello relativo alla tipologia di reato. In entrambi i casi, infatti,  ci troviamo dinanzi ad un reato omissivo proprio che si perfeziona con la semplice omissione del provvedimento, posta in essere esclusivamente da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio e ad un reato di pericolo in quanto, ai fini della sua integrazione, non si richiede la necessaria verificazione di un danno al buon andamento della PA.

Ancora, per ciò che concerne l’elemento soggettivo, bisogna ricordare come in entrambi i casi sia in questione il dolo generico, nel primo comma questo si esplica nella cosciente volontà di rifiutare l’atto dovuto, infatti l’avverbio “indebitamente” si limita a sottolineare la necessità della consapevolezza di agire in violazione dei doveri imposti, con la conseguenza che gli atti d’ufficio siano stati rifiutati in buona fede, d provare rigorosamente, escludono il dolo.

Nel secondo comma invece, il dolo generico si esplica nella consapevolezza, da parte del soggetto qualificato, della richiesta dell’interessato e dell’obbligo di compiere l’atto dell’ufficio o servizio nonché nella volizione dell’inadempimento e della mancata risposta ossia nella consapevolezza di avere ingiustificatamente omesso di dare risposta all’intimazione del privato.

Soffermiamoci ora, sulle differenze ed in particolare partiamo dal dato normativo per evidenziarne le peculiarità.

Il primo comma recita: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni”.

Si tratta, dunque, di un “atto qualificato” da ragioni di varia natura:

  1. a) di giustizia, in tal caso si fa riferimento ad un provvedimento od ordine autorizzato da una norma giuridica per la pronta attuazione del diritto obiettivo e diretto a rendere possibile o più agevole l’attività del giudice, del pubblico ministero o degli ufficiali di polizia giudiziaria; [1]
  2. b) di sicurezza pubblica, in tal caso ci troviamo dinanzi ad un qualsiasi atto predisposto alla tutela della sicurezza dei cittadini e la loro incolumità, nonché qualsiasi atto attinente all’attività di prevenzione o repressione della polizia;[2]
  3. c) di ordine pubblico, per il quale deve intendersi qualsiasi atto volto ad evitare turbative della quiete e della tranquillità pubblica
  4. d) di igiene e sanità, per il quale deve intendersi qualsiasi atto attinente alla salute sia fisica che psichica del cittadino.[3]

Pertanto il rifiuto d’atto d’ufficio è un reato che risulta integrato laddove il pubblico ufficiale o il dipendente pubblico rifiuti in maniera diretta di esercitare una sua mansione, sia a seguito di un ordine di un proprio superiore, che a fronte di una situazione che richiede, per legge, un’immediata reazione.

Per ciò che concerne le caratteristiche del rifiuto stesso, questo può essere espresso o tacito e può tanto intervenire a seguito di una richiesta o di un ordine e tanto può prescinderne, come nell’ipotesi di inerzia omissiva in cui sussista comunque un’urgenza sostanziale, impositiva del compimento dell’atto, in modo tale che l’inerzia del pubblico ufficiale assume la valenza di rifiuto dell’atto medesimo.[4] Tuttavia, ciò che maggiormente contraddistingue il rifiuto è proprio il suo carattere indebito: l’agente dovrà agire con la consapevolezza del proprio contegno omissivo e rappresentarsi e volere la realizzazione di un evento contra ius[5], con la conseguenza che la condotta deve porsi in contrasto con la normativa che disciplina l’ufficio o il servizio, integrando in tal modo un’ipotesi di antigiuridicità speciale in cui la contrarietà dei doveri posti dalla normativa di riferimento diviene un elemento di tipicità del fatto.

Un caso interessante da citare in cui è stata pienamente affermata dalla Suprema Corte la sussistenza del reato di cui all’art. 328 1° comma c.p. è quello del medico anestesista, incaricato di prestare la dovuta assistenza all’intervento chirurgico svolto su di un bambino, che si era allontanato subito dopo l’esecuzione dell’intervento chirurgico, senza attendere il regolare risveglio del paziente, senza accertarsi delle sue condizioni, senza lasciar detto dove andava e dove poteva essere rintracciato, lasciando il bimbo alla sola vigilanza delle infermiere. Nei fatti, quindi, il medico aveva rifiutato un atto del suo ufficio che doveva essere compiuto senza ritardo per ragioni di sanità, rendendosi irreperibile ed irraggiungibile per oltre quaranta minuti, pur nella consapevolezza di avere lasciato senza la doverosa e cogente assistenza un paziente appena operato, durante i quali, a seguito dell’insorgere di serie complicanze respiratorie nel paziente, era stato insistentemente e reiteratamente cercato dai medici e dal centralino dell’ospedale.[6]

Passando ora all’analisi del secondo comma, possiamo coglierne la diversa portata:

Fuori dei casi previsti dal primo comma il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a 1.032 euro. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa”.

L’art. 328, comma 2, si apre, dunque, con una clausola di riserva con la conseguenza che la fattispecie opera in riferimento a tutti gli atti dell’ufficio o servizio che non trovino fondamento in ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, o che, pur trovando base in dette ragioni, non siano indifferibili cioè non debbano comunque essere compiuti senza ritardo, distinguendosi già sotto tale primo profilo dalla fattispecie del primo comma.

Un esempio può essere costituito dalla ordinanza di sospensione dei lavori, che deve essere emessa dal p.u. nel caso di lottizzazione abusiva la non rientra tra gli atti da compiere senza ritardo per ragioni di giustizia, la cui mancata adozione integra il reato di cui all’art. 328 comma 1 c.p., trattandosi di provvedimento cautelare amministrativo emanato per ragioni diverse da quelle inerenti all’attività giurisdizionale o all’attività di indagine o di attuazione del diritto obiettivo facente capo al giudice, al p.m. o alla polizia giudiziaria.

Inoltre affinchè si realizzi tale seconda ipotesi risulta assolutamente necessaria una richiesta scritta da parte di chi vi abbia interesse, che deve essere presentata al funzionario competente svolgendo la funzione di vera e propria “diffida ad adempiere”[7] dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell’atto o l’esposizione delle ragioni che lo impediscono, con il logico corollario che il reato si “consuma” quando, in presenza di tale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l’atto richiesto sia stato compiuto, o senza che il mancato compimento sia stato giustificato. A tal proposito una parte della dottrina come Fiandaca Musco, ha parlato di un “delitto di messa in mora”.

Ebbene ciò che viene propriamente colpito nella fattispecie della omissione non è l’esplicito e diretto diniego, bensì la vera e propria inerzia dell’intraneus, la quale tende a rendere poco trasparente l’azione amministrativa.

Pertanto la norma prevede in via alternativa il mancato compimento dell’atto o la mancata esposizione delle ragioni del ritardo entro un termine prefissato per cui il reato è escluso dall’adempimento anche di una sola delle due condotte.

Ovviamente occorre chiarire che non ogni richiesta di atto che il privato sollecita alla P.A. può ritenersi idonea ad innescare il “meccanismo” su cui è costruita la fattispecie delittuosa di cui all’art. 328, comma 2, che mira a tutelare il privato che intenda ottenere un risultato utile in relazione al rapporto amministrativo tra lui e la pubblica amministrazione. Ne consegue che sono idonee soltanto le richieste che mirano ad ottenere un atto dovuto dai pubblici poteri quale risultato concreto del loro agire, sicché rimangono al di fuori della tutela legale le richieste palesemente pretestuose ed irragionevoli che impropriamente sollecitano alla pubblica amministrazione un’attività superflua e non doverosa.[8].

Pertanto, la parte interessata, sia essa una persona fisica o giuridica, deve essere titolare di una situazione giuridica perfetta e non di mero fatto, perché l’interesse, che deve animarla, non si identifica con quello generale al buon andamento della P.A., che riguarda tutti i consociati, ma in quello che fa capo a una situazione giuridica soggettiva su cui il provvedimento è destinato direttamente a incidere[9].

La giurisprudenza di legittimità, da ultimo con la sentenza 42610 del 2015, inoltre ha ribadito che il reato di cui all’articolo 328, comma 2, incrimina non tanto l’omissione dell’atto richiesto, quanto la mancata indicazione delle ragioni del ritardo entro trenta giorni dall’istanza di chi vi abbia interesse, con la conseguenza che l’omissione dell’atto non comporta ex se la punibilità dell’agente, poiché questa scatta soltanto se il pubblico ufficiale (o l’incaricato di pubblico servizio), oltre a non avere compiuto l’atto, non risponde per esporre le ragioni del ritardo.

Inoltre si può ravvisare una ulteriore differenza tra le due fattispecie in merito al soggetto passivo. Invero il bene giuridico tutelato dai due comma è il medesimo, l’interesse al buon funzionamento, alla regolarità efficienza e rapidità dell’azione della PA. Tuttavia, nel primo comma soggetto passivo è soltanto la P.A. e non il privato, che può risentire solo eventualmente, quale persona danneggiata, della condotta antigiuridica del pubblico ufficiale.[10] Invece, il delitto di omissione di atti di ufficio, di cui all’art. 328, comma 2, integra un reato plurioffensivo, in quanto la sua realizzazione lede, oltre l’interesse pubblico al buon andamento e alla trasparenza della P.A., anche il concorrente interesse del privato danneggiato dall’omissione o dal ritardo dell’atto amministrativo dovuto.

[1] Cass. VI, n. 3398/2003

[2] Cass. I, n. 2595/1993

[3] Cass. VI, n. 3599/1997

[4] Cass. VI, n. 10051/2012

[5] Cass. VI, n. 36674/2015

[6] Cassazione penale sez. VI 03 giugno 2014 n. 38354

[7] Cass. VI, n. 2331/2014

[8] Cass. VI, n. 6778/2000

[9] Cass. VI, n. 21735/2008

[10] Cass. VI, n. 40594/2008

Claudia Ercolini

Claudia Ercolini, ha ventiquattro anni ed è laureata in giurisprudenza con il massimo dei voti. Il suo obiettivo è accedere alla magistratura, la considera la carriera più adatta alla sua personalità, al suo istinto costante di ricercare meticolosamente le ragioni alla base di ogni problema. Svolge il tirocinio presso la Procura generale della corte di appello. Ha partecipato al progetto Erasmus in Portogallo dove ha sostenuto gli esami in lingua portoghese e ha proceduto alla scrittura della tesi. Ha deciso di fare questa esperienza all’estero per arricchirsi e scoprire come viene affrontato lo studio del diritto al di fuori dell’Italia. Ha conseguito il livello B2 di lingua inglese presso il British Council e il livello A2 di lingua portoghese. La sua tesi di laurea è relativa ad una recente legge di procedura penale: il proscioglimento del dibattimento per tenuità del fatto. Con questa tesi ha coronato quello che rappresenta il suo sogno sin da bambina: si è iscritta, infatti, a giurisprudenza proprio per la sua passione per il diritto penale, per il suo forte carattere umanistico e perché da sempre si interroga sul connesso concetto di giustizia. E ‘ membro della associazione ELSA che le ha permesso di partecipare alla “moot competition” relativa al diritto internazionale. Ha già partecipato alla stesura di articoli di giornale relativi al diritto penale e alla procedura penale. Le è sempre piaciuto scrivere, anche semplici pensieri e riflessioni, conciliare dunque la scrittura con la materia che maggiormente la fa sentire viva, rappresenta per lei una grandissima soddisfazione. Chiunque la volesse contattare la sua mail è: claudia.ercolini@virgilio.it

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