venerdì, Luglio 19, 2024
Litigation & Arbitration

Cos’è la mediazione ? Vantaggi e profili tecnici di una delle più rilevanti ADR

In termini generali la mediazione consiste  in una attività, posta in essere da un terzo imparziale, volta a far si che due parti raggiungano un accordo (di varia natura) ovvero superino un contrasto già in atto tra loro.

Sotto il profilo strettamente giuridico, e in particolare nel contesto della giurisdizione civile, la “mediazione” è un istituto nuovo e giovane, entrato in vigore il 21.3.2011, in forza del D. Lgs. 28/2010, (modificato dalla L. del 2013 n. 69), nell’ottica della “semplificazione e velocizzazione” del settore, volendo  quindi evitare che ogni contrasto tra due o più soggetti sfoci necessariamente in un processo.

Il legislatore ha individuato ipotesi di “mediazione obbligatoria”, ossia quale condizione di procedibilità al giudizio in senso stretto, come in materia di diritti reali, patti di famiglia, diffamazione, contratti bancari o di assicurazione, condominio, e “mediazione facoltativa”, laddove il ricorso o meno all’istituto è rimesso alla scelta discrezionale dei singoli.

In questa seconda previsione si è evidenziata pienamente la ratio della riforma: defaticare il sistema giustizia, ridurre i costi dei processi, sia per i cittadini che per i singoli, pervenire a soluzioni in tempi rapidi.

In questa ottica la previsione legislativa ha consentito anche al giudice, a processo iniziato,  di potere rinviare le parti, laddove lo reputi opportuno, innazi al mediatore, se ritiene sia possibile una soluzione in quella sede della controversia in atto.

Va detto che l’istituto pur se introdotto nel 2011 aveva subito, di fatto, un blocco nel 2012, quando la Corte Costituzionale con la sentenza n. 272/2012 aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5 della D. Lgs. 28/2010,  proprio nella parte relativa alla “mediazione obbligatoria”, per difetto della legge delega (dal parlamento al governo in materia di riforma della giustizia); ebbene con la L. 98/2013 è stato  ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle materie elencate dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010., e il nuovo istituto è decollato.

In concreto, nella disciplina vigente è disposto che le parti di una controversia, ovvero in funzione di un accordo,  devono/possono (a seconda dei casi) rassegnarla ad un soggetto terzo, il quale è istituzionalmente deputato a “mediare” tra le contrapposte esigenze, raggiungere un accordo che risponda agli interessi delle parti, entrando in contatto con le stesse, pur nella previsione di una doverosa assistenza difensiva che evidenzi le esigenze dei singoli, per una loro concreta valorizzazione e giusta tutela.

Non a caso il legislatore nel ritenere necessaria la presenza del difensore nelle ipotesi di “mediazione obbligatoria”, non la esclude in quelle di “mediazione facoltativa”, anzi la migliore giurisprudenza e dottrina la consigliano, proprio a sottolineare la necessità di garantire sempre la piena soddisfazione delle posizioni individuali.

E’ evidente che  l’operato del “mediatore” riveste particolare delicatezza; è, quindi, necessario che questi non solo abbia specifiche competenze in materia giuridica, ma che sia anche un professionista serio, capace di ricoprire un ruolo di effettiva terzietà e abbia i requisiti dell’onorabilità.

L’organismo di mediazione deve essere riconosciuto dal Ministero della Giustizia, con iscrizione in apposito registro, che ha anche potere di controllo.

Quando le parti si rivolgono al mediatore (che può operare come singolo o anche in forma collegiale) formulano le rispettive istanze, all’esito dell’incontro o degli incontri (la procedura non può avere una durata superiore a 3 mesi) se raggiungono un’intesa viene redatto un verbale di conciliazione omologato dal Presidente del Tribunale di competenza ed è titolo esecutivo per le parti.

Se, invece, non vi è accordo, anche solo al primo incontro che è gratuito, il mediatore può formulare una proposta che poi trasmetterà al giudice in caso di giudizio.

Il legislatore per favorire il ricorso alla mediazione, ovvero per indurre le parti a trovare un accordo in quella sede, ha previsto una serie di agevolazioni di tipo economico, in particolare sgravi fiscali: non è prevista, infatti, imposta di bollo, tassa o diritto ed è ammesso il gratuito patrocinio per i soggetti non abbienti.

Dal pari, al medesimo fine, sono previste sanzioni per la parte che senza giustificato motivo non partecipa al procedimento di mediazione al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (’art. 8 comma 5 del D. Lgs. 28/2010, come modificato dalla L. 98/2013).

La stessa norma, inoltre, ha previsto che il giudice possa “Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione ………desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116″.

Così ricostruito l’istituto della mediazione appare estremamente vantaggioso, poiché prevede costi e tempi di durata sufficientemente certi e stretti, ed effettivamente nel suo breve periodo di vita ha già prodotto effetti positivi sul sistema giustizia, infatti nel 2011 erano state registrate in italia circa 5 milioni di cause civili arretrate, tanto da posizionare il nostro Paese al 158° posto su 180 nella classifica mondiale sull’efficienza del sistema giudiziario per la definizione delle controversie civili e commerciali (dati Banca Mondiale – Doing Business 2012).

Attualmente, ovvero dopo la Legge del 2013 quando la mediazione civile  è entrata a regime ha recuperato ben 47 posti, portandosi al 111^ posto.

E’ chiaro che la strada da percorrere è ancora lunga per una piena ed efficace applicazione dell’istituto, poiché vanno superate le resistenze di coloro che, nella piena consapevolezza di non poter vantare alcun diritto nella  controversia, resistono nel giudizio avvalendosi di ogni stratagemma processuale per allungare i tempi della definizione del processo, soprattutto perché privi di consistenze patrimoniale sulle quali la controparte, portatrice di un giusto diritto e lo Stato (per le spese di giudizio) possano andare a rivalersi, per soddisfare le rispettive pretese.

La mediazione, invece, rappresenta un vantaggio per gli operatori economici seri, che in caso di contrasto con i clienti o partner preferiscono una definizione veloce e giusta che faciliti la permanenza dei rapporti commerciali, riducendo il ricorso al processo nelle sole ipotesi in cui non sia possibile una definizione concordata delle singole vicende.

Soluzione che interverrà in tempi brevi, perché il sistema si è liberato dal grosso carico, evitando che operatori scorretti si avvantaggino della lentezza del sistema.

Mariateresa Esposito

Mariateresa Esposito , nata nel 1993, laureata all'Ateneo Alma Mater Studiorum di Bologna nell'ottobre 2016. Ha trascorso un periodo di studi a Dublino in Irlanda. Ha mostrato sempre un profondo interesse per le associazioni Ong. Ha partecipato a diverse attività di sensibilizzazione sul tema della mafia e del riutilizzo sociale dei beni sequestrati in tutta Italia con l'associazione Libera, oltre ad aver collaborato con l'organizzazione internazionale Oxfam a Bologna. Da novembre 2016 è iscritta all'albo dei praticanti avvocati di Napoli. Svolge la pratica forense presso uno studio legale napoletano specializzato in diritto bancario , societario e fallimentare.

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