Overrulling tra diritto sostanziale e diritto processuale

A cura dell’Avvocato Tullio Facciolini

 

1. L’overulling sostanziale

Negli ordinamenti di common law vige la regola consuetudinaria del precedente vincolante: le Corti inferiori hanno l’obbligo di conformarsi alle decisioni delle Corti superiori [1]. Più precisamente, un giudice inferiore, al quale sia sottoposto un caso analogo ad un altro già deciso da un altro giudice superiore in una sentenza precedente, deve decidere il caso nello stesso modo. É questa la regola del precedente vincolante verticale, da non confondere con la regola del precedente vincolante orizzontale (o regola dello stare decisis), in virtù della quale ogni corte è tenuta a rispettare i suoi propri precedenti [2].

I precedenti possono avere rilevanza orizzontale, rilevanza verticale, possono essere vincolanti e persuasivi. Il precedente ha rilevanza orizzontale se proviene dallo stesso giudice o da un giudice posto allo stesso livello nella gerarchia degli uffici giudiziari, ha invece rilevanza verticale se proviene da un giudice di diverso livello gerarchico. Il precedente è vincolante quando il giudice è obbligato a conformarsi alla decisione precedentemente adottata. Il precedente, anche quando non vincolante, può altresì avere una forza persuasiva che promana dall’autorità del giudice che ha pronunciato la decisione e dalla solidità della linea argomentativa seguita.

Il precedente vincolante rientra tra le fonti del diritto mentre si tende ad escludere che lo stesso valga per quello persuasivo.

Nei sistemi di common law, quindi, il vincolo al precedente giudiziario è molto intenso in quanto esso risulta assimilabile, sotto certi aspetti, all’obbligatorietà di una disposizione di legge. I giudici sono pertanto tenuti, in questi casi, a seguire il precedente anche ove ravvisino delle ragioni che, in un sistema di discrezionalità, farebbero propendere per una diversa soluzione del caso [3]. La regola del precedente vincolante è di matrice consuetudinaria, di recente affermazione e, tuttavia, soggetta a rilevanti eccezioni.

Il precedente giudiziario è, inoltre, definito dagli studiosi la differenza più importante fra common law e civil law. Tale regola non si sostanzia in un precetto assoluto che si impone all’organo giudicante ma nel concorso di molteplici elementi consuetudinari e ordinamentali [4]. Le tecniche di mitigazione del precedente vincolante sono l’overruling è il distinguishing.

Con il distinguishing, consentito anche ai giudici inferiori, il giudice esclude l’applicabilità di uno specifico precedente al caso di specie dimostrando che l’identità tra la fattispecie portata al suo esame è quella del precedente è solo apparente [5].

L’overrulling indica invece l’abbandono di un indirizzo precedentemente accolto da parte di una corte abilitata a enunciare dei principi di diritto in grado di vincolare gli altri giudici.  È riconosciuto in capo al giudice adito per discostarsi da un precedente interno alla propria giurisdizione. La regola dello stare decisis non trova, infatti, applicazione quando un precedente risulti emesso senza tener conto dell’esistenza di una legge scritta, quando appaia non consono al caso di specie oppure quando erroneo o superato dalle mutate condizioni storico-sociali [6].

È possibile, infatti, che il giudice vincolato si veda costretto a qualificare fatti avvenuti prima dell’overruling secondo un’interpretazione al tempo difficilmente prevedibile per il soggetto agente. Tali imprevisti sono fisiologici sebbene non sempre desiderabili.

Eppure, la stessa Corte di Strasburgo non considera i conflitti giurisprudenziali, siano essi sincronici o diacronici, contrari alla buona amministrazione della giustizia.

I principi di certezza del diritto e dell’equo processo (articolo 6 CEDU) impongono unicamente la predisposizione di misure idonee a evitare il protrarsi dei conflitti giurisprudenziali e, nel caso di mutamento giurisprudenziale, l’adeguata motivazione della scelta di abbandonare un orientamento consolidato [7].

1. L’overrulling processuale

La figura dell’overrulling in materia processuale, che ha trovato spazio nel nostro ordinamento in seguito a una serie di innovativi arresti della Suprema Corte di Cassazione, è riconducibile, per quanto concerne le problematiche a essa sottese, e in particolare al problema della tutela dell’affidamento, all’istituto del perspective overruling [8]. Il perspective overrulling, nei sistemi di common law, è eccezionale rispetto alla regola della retroattività della decisione giudiziale ed è limitato sotto il profilo spaziale e temporale: la tecnica è statunitense e si è diffusa a partire dalla seconda metà del secolo scorso. Esso è utilizzato, nei sistemi di common law, in relazione all’applicazione del diritto sostanziale, nei settori nei quali emerga la necessità di un bilanciamento di interessi, avuto riguardo alla latitudine temporale dell’applicazione della decisione giudiziale.

Recentemente, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione sono state adite affinché si pronunciassero sul perspective overruling riguardante la rimessione in termini in caso di errore interpretativo. La questione rimessa alle Sezioni Unite è stata duplice: in primo luogo si e chiesto se il concetto di perspective overruling fosse estensibile alla legge sostanziale, anche a prescindere dai mutamenti degli indirizzi consolidati dal giudice di legittimità; in secondo luogo se, indipendentemente da ciò, in un caso come quello in esame, fosse applicabile la disposizione generale dell’articolo 153 comma 2 e 184 bis c.p.c., in quanto nella nozione di “causa non imputabile” potesse rientrare l’assenza di colpa nell’incorrere nella decadenza, quando si fosse creato un ragionevole affidamento sulla portata letterale di una disposizione di legge. Gli ermellini hanno chiarito che qualora il mutamento giurisprudenziale risulti imprevedibile (rispetto all’indirizzo che si è consolidato nel tempo) e determini contestualmente un effetto preclusivo dell’azione (o della difesa) della parte che aveva ragionevolmente fatto affidamento sulla stabilità di tale precedente, allora, al giudice è consentito non applicare l’effetto preclusivo che deriverebbe dalla nuova pronuncia giurisprudenziale.

Affinché un orientamento della Corte di Cassazione non sia retroattivo, devono, tuttavia, ricorrere cumulativamente, e non alternativamente, i seguenti presupposti: 1) il mutamento giurisprudenziale deve riguardare una regola del processo; 2) tale mutamento deve risultare imprevedibile rispetto al pregresso indirizzo consolidatosi nel tempo; 3) il suddetto mutamento deve comportare un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte.

Con la sentenza numero 4135 del 12 febbraio 2019, le Sezioni Unite Civili hanno evidenziato come l’istituto della rimessione in termini non sia configurabile nel caso in cui la condotta processuale della parte sia stata determinata non dall’adesione ad un orientamento della Corte di Cassazione ma da un personale errore interpretativo. I giudici, con la presente pronuncia, hanno inteso tutelare l’affidamento di una parte che abbia conformato la propria attività processuale ad un consolidato orientamento giurisprudenziale. La tutela dell’affidamento è, infatti, un’importante applicazione del principio di buona fede [9].

La rimessione in termini ex articoli 153 e 294 c.p.c. è in grado di tutelare l’affidamento della parte ma solo nel caso in cui si tratti di decadenza non imputabile alla parte stessa.

Il sintagma non imputabile implica che: 1) l’affidamento sia avvenuto senza colpa, ossia abbia avuto come presupposto una consolidata interpretazione giurisprudenziale pregressa e, contestualmente, un improvviso mutamento di orientamento nella giurisprudenza successiva; 2) l’errore della parte sarà ritenuto scusabile, quando la diligenza della stessa nelle situazioni dubbie sarà stata massima.

III. Osservazioni conclusive

I mutamenti giurisprudenziali improvvisi e inaspettati confliggono, frequentemente, con la tutela della parte che aveva ragionevolmente fatto affidamento sulla stabilità del pregresso indirizzo consolidatosi nel tempo. Negli ordinamenti di common law, in origine, si attribuiva all’overruling una piena portata retroattiva: la regola elaborata dal nuovo orientamento giurisprudenziale si estendeva, infatti, ad ogni rapporto giuridico sostanziale e processuale esistente, a prescindere dal momento in cui esso fosse sorto. La previsione ha, poi, subito un temperamento, attribuendo rilievo al legittimo affidamento formatosi sull’originario precedente giudiziario, nel caso in cui dall’eventuale applicazione retroattiva del nuovo orientamento fosse derivata una decadenza o una preclusione processuale prima non prevista.

La tutela del legittimo affidamento è non solo un corollario del principio di buona fede ma, anche e soprattutto, in stretta correlazione con il principio di certezza del diritto, riconosciuto non solo dal diritto interno ma anche da quello dell’Unione Europea [10].

Sebbene la Corte di Cassazione abbia intrapreso un cammino di avvicinamento a istituti di altre realtà giuridiche, il civil law italiano continua a considerare il precedente (o diritto giurisprudenziale) secondario e subordinato alla legge (o diritto legislativo). È per questa ragione che l’overrulling incontra limiti di applicazione sia rispetto alla natura delle norme interessate dal mutamento giurisprudenziale, sia rispetto al contenuto del principio diversamente affermato. E, soprattutto, rispetto alla retroattività in materia processuale, tra la soggezione del giudice alla legge e il giusto processo.

La Corte europea dei diritti dell’uomo, ha poi imposto la conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione [11], limitando, pertanto, l’efficacia del mutamento giurisprudenziale creativo ai casi futuri o individuandone la data di decorrenza da un dato oggettivo di pubblicità della decisione [12].

Anche la Corte di Giustizia ha recepito il principio di irretroattività della giurisprudenza creativa stabilendo che deve essere impedita l’applicazione retroattiva di una nuova interpretazione di una norma nel caso in cui si tratti di un interpretazione giurisprudenziale il cui risultato non era ragionevolmente prevedibile nel momento in cui l’infrazione è stata commessa.

Nel diritto italiano, l’overrulling ha poi sollevato problematiche inerenti alla sua compatibilità non solo con il principio di irretroattività ma, anche e soprattutto, con quello di legalità.

E, quindi, conseguentemente, con l’accesso del cittadino alla giustizia.

Il fenomeno del mutamento giurisprudenziale è infatti emerso, prima in relazione a specifiche problematiche, reclamando poi un inquadramento generale per evitare che esso si trasformasse in un fattore di ulteriore indeterminatezza per il sistema giuridico. Che contrasterebbe con la certezza sostanziale e processuale fissata dai principi costituzionali. E con la legalità che si pone in ogni porzione dell’ordinamento giuridico.

Perché l’arbitrio statuale può manifestarsi anche attraverso le decisioni degli organi giudiziari. E questo è un abuso che il diritto mira a scongiurare. Per il bene del sistema e di ogni singolo cittadino.

 

[1] R. Guastini, Interpretare e argomentare, Giuffrè Editore, Milano, 2011, pp. 263 e ss..

[2] Per un approfondimento sul tema si veda, tra i tanti, F. Schauer, Thinking like a lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge (Mass.), 2009, pp. 36 e ss..

[3] V. Marinelli, Precedentegiudiziario, in Enc. Dir., Milano, 2002, p. 883.

[4] U. Mattei, Precedente giudiziario e stare decisis, in Digesto civ., XIV, Torino, 1996, p. 167.

[5] Per un approfondimento sul tema del distinguishing si veda, tra i tanti, A. Di Clemente, “Il precedente vincolante in Common Law”, in Cammino Diritto, 18.06.2018.

[6] V. Marinelli, Op. Cit., pp. 889-890.

[7] Per un approfondimento sul tema si veda, tra i tanti, M. Condorelli, L. Pressacco, “Overrulling e prevedibilità della decisione”, in Questione Giustizia, Roma, 4.2018.

[8] A. Villa, Overruling processuale e tutela delle parti, G. Giappichelli Editore, Torino, 2018, pp. 62, 63.

[9] Cass., SS. UU., 12 febbraio 2019 n. 4135, testo integrale disponibile all’indirizzo https://www.studiolegalealberghi.com/pubblicazioni/prospective-overrullig-intervento-delle-sezioni-unite-circa-applicabilita-e-presupposti-sezioni-unite-n-41352019-del-12-2-2019/.

[10] M. Gigante, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento, Tra diritto comunitario e diritto interno, Giuffrè Editore, Milano, 2008, pp. 144 e ss.

[11] CEDU, Sunday Times c. Regno Unito, sentenza del 29.04.1979, par. 48 e par. 49 disponibile all’indirizzo https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-57584%22]}.

[12] CEDU, Cocchiarella c. Italia, sentenza del 29.03.2006, par. 44 disponibile all’indirizzo https://www.anptes.org/cedu/sentenza/?id=61.