sabato, Luglio 13, 2024
Criminal & Compliance

La pronuncia affermativa delle Sezioni Unite sulla configurabilità del delitto di peculato e slot machine

La pronuncia affermativa delle Sezioni Unite sulla configurabilità del delitto di peculato e slot machine

A cura di Dott. Massimiliano Zaniolo 

Nota a Cassazione, Sez. un., dep. 16 febbraio 2021, n. 6087

La massima: Integra il reato di peculato la condotta del gestore o dell’esercente degli apparecchi da gioco lecito di cui all’ art. 110 , sesto e settimo comma, Tulps, che si impossessi dei proventi del gioco, anche per la parte destinata al pagamento del Preu, non versandoli al concessionario competente.

Con la sentenza annotata le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affrontato (e risolto in senso affermativo) la tematica concernente la configurabilità del delitto di peculato ascrivibile al gestore degli apparecchi da gioco di cui all’articolo 110, comma 6 e 7, del r.d. n. 773 del 1931 (c.d. slot machine) in caso di omesso versamento del prelievo erariale. Residuano tuttavia profili di perplessità con riguardo alla conciliabilità fra l’essere il concessionario o gestore soggetto passivo d’imposta del tributo erariale e la riconosciuta appartenenza pubblica ab origine delle somme incassate.

The affirmative ruling of the United Sections on the configurability of the crime of embezzlement in the event of failure to pay the tax levy on gaming machines (slot machines).

With the annotated judgement, the United Sections of the Court of Cassation addressed (and resolved in the affirmative) the issue concerning the configurability of the crime of embezzlement attributable to the operator of the gaming machines referred to in article 110, paragraphs 6 and 7, of the r.d. n. 773 of 1931 in case of non-payment of the tax. However, there are still some perplexities with regard to the reconciliation between being the concessionaire or manager as a taxable person of the state tax and the ab origin public belonging of the sums collected.

SOMMARIO. 1. Il quadro normativo di riferimento. 2. Il caso sub iudice. – 3. Il contrasto giurisprudenziale. – 4. La soluzione accolta dalle Sezioni Unite. – 5. Profili problematici e conclusioni.

  1. Il quadro normativo di riferimento.

Con ordinanza 12 settembre 2019 (dep. 13 gennaio 2020), n. 997/2020, la VI Sezione della Cassazione ha rimesso il ricorso proposto da R.A., avverso la sentenza della Corte d’Appello di Roma, alle Sezioni Unite, affinché risolvessero il contrasto interpretativo circa la questione «se l’omesso versamento del prelievo unico erariale dovuto sull’importo delle giocate, al netto delle vincite erogate, da parte del gestore degli apparecchi da gioco con vincita in denaro o del “concessionario” per l’attivazione e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito costituisca il delitto di peculato».[1]
La sentenza in commento muove da una preliminare analisi ricostruttiva della disciplina normativa relativa agli apparecchi da gioco “leciti”. Anzitutto, nell’intricato quadro normativo di riferimento, si segnala la modifica operata dalla l. 27 dicembre 2002, n. 289 al previgente r.d. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, con cui sono state regolamentate le macchine ‘autosufficienti’ (che qui maggiormente interessano) che prevedono la scommessa in denaro ed il gioco gestito esclusivamente dalla macchina locale (comma 6), per le quali è stato introdotto un obbligo di controllo diretto da parte del concessionario, volto anche alla verifica del pagamento delle imposte che gravano sulle stesse (comma 7).

In particolare, con riguardo al profilo del controllo di tali apparecchi è stato previsto che essi siano obbligatoriamente collegati alla rete telematica di cui al d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 640, art. 14-bis, comma 4.  Il sistema essenziale di controllo sul regolare esercizio delle attività di gioco, compresa la gestione degli incassi, previsto da tale normativa, si incentra infatti sulla creazione di una rete telematica finalizzata ad avere il controllo in tempo reale dell’utilizzazione di ogni singolo apparecchio: all’uopo è stato modificato il d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 640 (imposta sugli spettacoli) e si è previsto che l’AAMS individui con gare ad evidenza pubblica uno o più concessionari della rete o delle reti per la gestione telematica degli apparecchi.

Il prelievo erariale unico, oggetto della questio giuridica in esame, è disciplinato invece dal successivo d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito, con modificazioni, dalla l. 24 novembre 2003, n. 326 che ha introdotto il sistema di raccolta della quota destinata all’Erario degli introiti degli apparecchi da gioco, lasciati in esercizio ai concessionari delle reti ed ai loro gestori ed esercenti. L’imponibile continua ad essere costituito, ai sensi del primo periodo del d.l. n. 269 del 2003, art. 39, comma 13, dai proventi del gioco, analogamente a quanto stabilito dal d.P.R. n. 640 del 1972, art. 14-bis per l’imposta sugli intrattenimenti. A decorrere dal 26 luglio 2004, si noti, il soggetto passivo d’imposta è identificato nell’ambito dei concessionari individuati ai sensi del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 640, art. 14-bis, comma 4, e successive modificazioni, ove in possesso di nulla osta rilasciato dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato. [2]

Il PREU è, quindi, configurato come imposta sul consumo, perché, pur nella sua autonomia, ha mantenuto le medesime caratteristiche tecniche dell’imposta sull’intrattenimento, nulla innovando rispetto all’organizzazione e alla struttura del prelievo. La sua natura tributaria è stata peraltro affermata dalla Corte costituzionale, con sentenza n. 334 del 2006, con la quale ha rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso per conflitto di attribuzione tra Enti proposto dalla Regione Siciliana nei confronti dello Stato in relazione al decreto del Direttore generale dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato 30 dicembre 2003 e alla nota dell’Agenzia delle entrate 13 febbraio 2004, n. 2004/29102 (eccezione fondata sulla considerazione che il prelievo erariale unico, pur rientrando tra le prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost., non ha natura tributaria, ma «propriamente amministrativa»). In tale occasione la Consulta ha affermato che a prescindere dalla denominazione di “tributo” riservata al predetto prelievo erariale unico dai provvedimenti impugnati, la natura di “entrata tributaria erariale” del medesimo «si desume in modo univoco dalla sua disciplina positiva e dalla sua derivazione dall’imposta sugli intrattenimenti, della quale ha mantenuto le caratteristiche essenziali».[3]

Di conseguenza, come osservato nella sentenza de qua, partendo dall’assunto che conferisce la natura di imposta di consumo al PREU si deve ritenere che il giocatore ne sia contribuente di fatto, mentre il concessionario contribuente di diritto; l’imposta, difatti, è computata sull’importo della giocata e non sul reddito di impresa del contribuente di diritto.[4]

Tuttavia, si deve osservare altresì che all’esercizio della concessione, oltre al soggetto concessionario, partecipano anche altre e diverse figure, che assumono rilevanza proprio nella vicenda de qua. Si tratta, in particolare, del “gestore” e dell’“esercente”. Il primo è il soggetto che esercita un’attività organizzata diretta alla distribuzione, installazione e gestione economica degli apparecchi da intrattenimento. Ossia colui che provvede materialmente a prelevare i proventi, mediante l’operazione gergalmente denominata di “scassettamento” ed è inoltre solidalmente responsabile con i concessionari per le somme da essi raccolte, nonché per i relativi interessi e sanzioni in caso di inadempimento degli specifici obblighi previsti dallo svolgimento dell’attività di interesse dell’Amministrazione.[5] L’esercente è invece il titolare dell’esercizio ove sono installati gli apparecchi, ma svolge attività simili soltanto quando non vi sia un soggetto gestore.

Infine, la destinazione degli introiti ulteriori rispetto PREU è disciplinata dalle singole convenzioni di concessione delle reti per la gestione telematica degli apparecchi di cui si è detto. Sul punto si deve segnalare che la distribuzione delle somme nette incassate dagli apparecchi da gioco è comunemente ripartita in: canone di concessione (destinato alla AAMS), aggio (destinato ai concessionari) e quota residua che va invece divisa tra il concessionario ed il gestore (o esercente) degli apparecchi.

  1. ll caso sub iudice.

La quaestio iuris in commento trae origine dal ricorso promosso avverso la sentenza della Corte di appello di Roma che confermava la condanna di R.A. per il reato di peculato perché – nell’esercizio dell’attività di legale rappresentante della Island Games s.r.l., società che gestiva per conto della Cogetech s.p.a., concessionaria per l’esercizio di giochi elettronici di cui all’art. 110 comma 6, T.U.L.P.S., gli apparecchi e gli incassi – si impossessava delle somme relative al prelievo erariale unico per l’importo di circa Euro 400.000, nonché del compenso destinato alla concessionaria, per circa Euro 24.000.

Nel caso sub iudice, la società concessionaria (Cogetech S.p.a.), mediante convenzione con il Ministero dell’economia, assumeva il ruolo di concessionario ed operatore del gioco attraverso apparecchi collegati alla rete telematica della Amministrazione dei Monopoli. La società, in virtù della disciplina normativa di riferimento pocanzi esplicata, assumeva altresì il ruolo di garante della liceità del gioco da essa controllato, nonché di soggetto passivo del PREU da versare all’Erario. La società concessionaria esercitava tuttavia la facoltà di “delega” delle funzioni ad essa attribuite ad un soggetto gestore (Island Games s.r.l.), così come previsto dalla convenzione, demandando quindi anche l’obbligo di riscossione del PREU. In seguito al mancato versamento di rilevanti somme dovute a titolo di prelievo unico erariale, veniva contestata ad R.A., amministratore unico dell’ente gestore, l’appropriazione del denaro indebitamente incassato a titolo di peculato ex art. 314 c.p.[6]

Entrambi i giudici di merito hanno accolto la tesi accusatoria, sulla scorta della giurisprudenza assolutamente maggioritaria[7], ritenendo che la Island Games S.r.l. svolgesse un servizio pubblico e il suo amministratore unico e legale rappresentante, R.A., rivestisse la qualifica di incaricato di pubblico servizio. Ciò in quanto si era appropriato, avendone il possesso in virtù del rapporto di mandato e collaborazione stipulato con la concessionaria Cogetech S.p.a., delle somme che quest’ultima società avrebbe dovuto riversare all’AAMS a titolo di PREU. La sentenza impugnata ha inoltre affermato la natura pubblica di tutte le somme giocate per il tramite degli apparecchi collegati alla rete per la gestione telematica del gioco lecito facente capo all’AAMS.

L’imputato ricorrente deduceva quindi la violazione dell’art. 314 c.p., sostenendo che il denaro incassato all’atto della giocata dovesse ritenersi interamente di proprietà del gestore che dispone dell’apparecchio da gioco, poiché rientrante nel ricavo di impresa sul quale è calcolato l’importo da corrispondere a titolo di debito tributario. Di conseguenza, secondo la ricostruzione difensiva, non sarebbe configurabile nel caso di specie l’elemento costitutivo della fattispecie di peculato rappresentato dal possesso o dalla disponibilità di denaro altrui.

Le argomentazioni difensive ricalcavano in sostanza le conclusioni alle quali era giunta la sentenza Cass., Sez. VI, 5 aprile 2018, n. 21318, ric. Poggianti, la quale, pronunciandosi su un caso analogo di appropriazione di somme relative al PREU da parte del soggetto gestore, aveva ritenuto che tale condotta non potesse integrare l’ipotesi di peculato. [8]

La Sesta Sezione penale della Corte di Cassazione, alla quale è stato assegnato il processo, rilevava dunque l’esistenza di un contrasto interno alla giurisprudenza sul tema centrale posto dal ricorso, ossia relativo alla natura del PREU, alla proprietà degli incassi degli apparecchi da gioco, alla qualifica soggettiva del concessionario e, quindi, alla configurabilità del reato di peculato. Con ordinanza depositata il 12 dicembre 2019 disponeva la rimessione della questione alle Sezioni Unite.

  1. Gli orientamenti giurisprudenziali contrastanti.

Il primo orientamento, riepilogato e definito dalla sentenza in epigrafe come «sostanzialmente stabile»[9], muove dall’assunto per cui le somme raccolte per mezzo degli apparecchi da gioco abbiano natura pubblica, poiché ab initio di spettanza della pubblica amministrazione concedente.[10]

Nella prospettiva che tali somme appartengano ab origine all’amministrazione, viene riconosciuta al soggetto concessionario della rete di gestione la qualità di “agente contabile”, ossia di soggetto che, per contratto o per compiti di servizio inerenti al rapporto di lavoro già in atto con la pubblica amministrazione, è preposto allo svolgimento ed alla cura delle operazioni contabili previste e regolate dalle speciali norme di contabilità.[11]

Tale qualificazione giuridica, consolidata nella giurisprudenza penalistica, risulta peraltro conforme agli indirizzi, anche a Sezioni Unite, della giurisprudenza civile, secondo cui il concessionario per l’attivazione e la conduzione operativa della rete telematica pubblica, destinata alla gestione del gioco lecito, riveste la qualifica di agente contabile, in quanto è tenuto a controllarne il funzionamento, a presentare il conto giudiziale e ad assicurare la corretta contabilizzazione del flusso di denaro proveniente dalle giocate, trattandosi di somme di diretta appartenenza pubblica. Ad avviso di questo primo orientamento giurisprudenziale non assume rilievo, in senso contrario, la disciplina fiscale, che vede soggetto passivo del prelievo erariale unico (PREU) il concessionario stesso. Plurime sono infatti le sentenze che affermano che tale disciplina, limitata al rapporto di natura tributaria, «non incide sulla funzione di agente di riscossione comunque svolta da quest’ultimo».[12]

Di conseguenza, ne deriva l’inevitabile qualifica pubblicistica di incaricato di pubblico servizio, di cui all’art. 358 c.p., rilevato che la generica definizione normativa attribuisce tale qualifica a chiunque, a qualunque titolo, presta un servizio pubblico, a prescindere da qualsiasi rapporto d’impiego con un determinato ente pubblico.[13] Sulla scorta dei medesimi presupposti fattuali e normativi la giurisprudenza afferma che rivesta la qualifica di incaricato di pubblico servizio anche il sub-concessionario (o gestore) per la gestione dei giochi telematici, poiché il concessionario, nel delegare le proprie attività al sub-concessionario, ancorché utilizzi lo schema del contratto di diritto privato, comunque demanda ad altro soggetto l’esercizio dell’attività di agente contabile, traslando così su di lui le funzioni pubbliche. Logico corollario di tale impostazione è che la condotta del gestore che si impossessi degli incassi delle giocate, omettendo di versarli al concessionario, integri il delitto di peculato ex art. 314 c.p.[14]

Un secondo, ed opposto, orientamento, rappresentato come detto unicamente dalla citata sentenza Poggianti del 2018, nega invece che il denaro riscosso dal gestore costituisca pecunia publica, e che quindi sia configurabile il delitto di peculato in capo a tale soggetto.[15]

La Sesta Sezione Penale ha nell’occasione affermato, in maniera rivoluzionaria, che il denaro incassato all’atto della puntata, e a causa di questa, deve ritenersi non immediatamente di proprietà, pro quote, dell’erario, bensì interamente della società che dispone del congegno da gioco, anche per la parte corrispondente all’importo da versare a titolo di prelievo unico erariale. Questo perché la giocata genera un ricavo di impresa sul quale è calcolato l’importo che la società deve corrispondere a titolo di debito tributario. Di conseguenza, sottolinea la Corte, l’impresa che gestisce il congegno da gioco non incasserebbe neppure in parte denaro già in quel momento dell’erario, e, quindi, testualmente: «quando non corrisponde le somme dovute a titolo di prelievo erariale unico, non si appropria di una cosa altrui, ma omette di versare denaro destinato all’Amministrazione finanziaria in adempimento di un’obbligazione tributaria.»[16]

Anzitutto, per avvalorare tale conclusione, si è osservato che il testo unico di pubblica sicurezza individua il soggetto passivo di imposta non già nel giocatore, ma nei concessionari della rete per la gestione telematica degli apparecchi,[17] mentre i terzi incaricati della raccolta, individuati dai concessionari della rete, sono qualificati normativamente come meri responsabili in solido con i predetti concessionari per le somme da essi raccolte.[18]. In secondo luogo, viene evidenziato il fatto che l’unità temporale di riferimento finale per il calcolo dell’importo dovuto a titolo di prelievo erariale unico risulta essere l’anno solare. L’art. 39, comma 13-bis del T.U.L.P.S. in effetti, stabilisce, nel primo periodo, che «il prelievo erariale unico è assolto dai soggetti passivi d’imposta con riferimento a ciascun anno solare, mediante versamenti periodici relativi a singoli periodi contabili e mediante un versamento annuale a saldo», risultando quindi chiara l’assimilazione del tributo in parola alla comune disciplina del versamento annuale delle imposte. In terzo luogo, argomenta la Corte, il prelievo erariale unico è dovuto su tutte le somme giocate tramite apparecchi e congegni che erogano vincite in denaro, anche se questi siano esercitati al di fuori di qualunque autorizzazione e restino del tutto estranei alla rete telematica, ossia quindi a prescindere da qualsiasi rapporto pubblicistico (art. 39-quater, commi 2 e 3).[19]

Muovendo da tali osservazioni, la sentenza citata sembra ragionevolmente escludere che il soggetto che incassa le somme delle giocate riceva ab origine denaro di proprietà dell’erario. Viene sostenuto, per converso, che il denaro così percepito costituisca il ricavo di un’attività commerciale, legittimamente o illegittimamente svolta, sulla quale è parametrata l’obbligazione tributaria; il riscossore, perciò, è qualificato come mero debitore nei confronti dell’Amministrazione, in relazione ad una obbligazione pecuniaria commisurata all’entità del denaro percepito. Date queste premesse risulterebbe evidente allora l’assenza, nell’ipotesi in esame, del presupposto indispensabile per la configurabilità del delitto di peculato, costituito dal possesso o disponibilità di denaro altrui, ovviamente per la parte da versare all’Amministrazione finanziaria a titolo di prelievo erariale unico e, di conseguenza, verrebbe meno anche la natura soggettiva di agente contabile del concessionario.

  1. La soluzione accolta dalle Sezioni Unite.

Le Sezioni Unite, con la decisione in commento, hanno accolto tuttavia la conclusione cui giunge il primo indirizzo su esposto, tracciando un percorso argomentativo fondato, in primo luogo, sul profilo riguardante la proprietà delle somme incassate e, in secondo luogo, su quello relativo all’obbligo di versamento del PREU quale tributo.

Quanto al primo profilo la posizione della Corte è netta: «non è dubitabile che (tutti) i proventi del gioco presenti negli apparecchi, al netto del denaro restituito quale vincita agli scommettitori, appartengano all’Amministrazione». Tale affermazione di principio offre un’autorevole conferma dell’impostazione seguita dall’orientamento ermeneutico maggioritario. In particolare, sono numerosi i richiami ai principi di diritto espressi anche dalle Sezioni Unite civili citate, le quali hanno in più occasioni confermato la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti dei concessionari di rete, chiamati dal giudice contabile alla resa del conto giudiziale, ai sensi del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, per la gestione degli incassi, proprio sul presupposto che le somme riscosse fossero originariamente appartenenti alla pubblica amministrazione concedente e gestite dai soggetti concessionari nel ruolo di agente contabile.[20]

La soluzione adottata dalla sentenza annotata è, come detto, conforme ai numerosi precedenti. Ed invero, ad avviso delle Sezioni Unite, in considerazione della funzione pubblica del collegamento diretto del sistema centrale dell’Amministrazione con i singoli apparecchi da gioco, si deve ritenere che non sia in nuce discutibile la natura pubblica di tutti gli incassi degli apparecchi da gioco. E ciò, argomenta ulteriormente la Corte, non tanto in ragione della provenienza del denaro incassato, che è squisitamente privata, ma in forza del titolo di legittimazione pubblico alla giocata che rende lecito un gioco d’azzardo altrimenti vietato.[21]

Quanto al secondo profilo problematico delineato, concernente la difficile conciliabilità fra l’essere il concessionario soggetto passivo d’imposta rispetto al PREU e l’essere gli incassi di gioco di proprietà pubblica, la sentenza de qua ha accolto l’orientamento di matrice civilistica in virtù del quale il regime fiscale previsto dal legislatore non incide sull’obbligo del concessionario di assicurare, mediante la conduzione operativa della rete telematica, la contabilizzazione delle somme giocate e del PREU.[22]

Ed invero, ad avviso delle Sezioni Unite, la natura tributaria dell’imposta, di certo non dubitabile (in quanto affermata dalla Corte Cost. con la sentenza 334 del 2006 già richiamata al secondo paragrafo) e la qualificazione del concessionario come soggetto passivo d’imposta (ex l. n. 296 del 2006, art. 1, comma 81), opererebbero limitatamente al rapporto di natura tributaria, senza incidere però sulla funzione di agente della riscossione di denaro pubblico derivante dalla configurazione complessiva dell’attività di gioco lecito. Ciò in quanto la funzione pubblicistica contabile è caratterizzata dalla completa predeterminazione normativa delle modalità di svolgimento dell’attività, segnatamente con riguardo al profilo del controllo periodico della destinazione delle somme riscosse, anche da parte dei singoli esercenti.

È doveroso segnalare un ultimo passaggio sul quale la sentenza in esame si sofferma, relativo alla possibilità di qualificare il concessionario quale incaricato di pubblico servizio per la complessiva attività svolta, a prescindere dal ruolo di agente contabile. Si tratta, per la Suprema Corte, di un passaggio necessario, sia per attribuire tale qualificazione anche al gestore, sia perché la questione del ruolo del concessionario, al di là dell’ambito del maneggio di denaro di proprietà pubblica, è stata posta in termini dubitativi anche dall’ordinanza di rimessione.[23]

La soluzione a tal quesito, offerta dalle Sezioni Unite, è nuovamente di segno affermativo e trova riscontro positivo nella ratio della normativa in materia: la scelta di una potestà statuale esclusiva ed accentrata del gioco lecito sottende infatti, come indicato nell’incipit della l. n. 289 del 2002, art. 22, l’esigenza di contrasto all’attività criminale legata a tale tipologia di gioco d’azzardo e la volontà di tenere sotto controllo e limitare la ludopatia. Sul punto, del resto, si è espressa in senso conforme anche la Corte Costituzionale, che, con sentenza n. 56 del 2015, ha ravvisato numerosi interessi pubblici sottesi alla disciplina di tali giochi, quali appunto: «la pubblica fede, l’ordine pubblico e la sicurezza, la salute dei giocatori, la protezione dei minori e delle fasce di giocatori adulti più deboli e la protezione degli interessi erariali relativamente ai proventi pubblici derivanti dalla raccolta del gioco». Sulla scorta di ciò, le Sezioni Unite hanno sostenuto dunque che l’attività di gestione della rete di controllo debba qualificarsi come pubblico servizio, a prescindere dalla qualifica di agente contabile del preposto.[24]

Infine, la Corte ha affrontato la questione riguardante la “traslazione” in capo al gestore (o sub-concessionario) delle funzioni pubbliche su esposte attribuite normativamente al concessionario, e, quindi, del relativo status di incaricato di pubblico servizio. Ad avviso del Collegio, la questione si pone perché, non essendo neppure prevista la figura del gestore dal citato regolamento di cui al d.m. n. 86 del 2004, le attività previste dai contratti di collaborazione con il concessionario, quali la collocazione fisica degli apparecchi, la verifica del loro corretto funzionamento e la necessaria manutenzione, lo “scassettamento” del denaro e la sua movimentazione, potrebbero valutarsi quali attività meramente materiali e non di partecipazione all’esercizio del servizio pubblico. Tuttavia, la posizione assunta dalle Sezioni Unite è invece quella di ritenere che il gestore demandato all’esercizio di queste funzioni dal concessionario rivesta parimenti la qualità di incaricato di pubblico servizio, in quanto svolge la sua attività in autonomia (senza il controllo del concessionario) ed a lui sono affidate mansioni definite «determinanti», quali: il controllo delle apparecchiature, l’offerta di garanzie, la tracciabilità e la detenzione nomine alieno di denaro pubblico.[25]

In conclusione – alla luce della ritenuta natura pubblica del denaro incassato a titolo di PREU, della qualifica soggettiva pubblicistica attribuita sia al concessionario che al gestore delegato, a prescindere anche dal ruolo di agente contabile – la soluzione al quesito proposto, adottata dalle Sezioni Unite, è la seguente: «Integra il reato di peculato la condotta del gestore o dell’esercente degli apparecchi da gioco leciti di cui all’art. 110, commi 6 e 7, T.U.L.P.S., che si impossessi dei proventi del gioco, anche per la parte destinata al pagamento del PREU, non versandoli al concessionario competente».

  1. Profili problematici e conclusioni.

Tanto precisato, occorre osservare, a modesto avviso dello scrivente, che l’unica vexata quaestio rilevante giuridicamente al fine della risoluzione del contrasto in seno alla giurisprudenza non riguardi la qualifica di incaricato di pubblico servizio ascrivibile al concessionario o gestore, come campeggiato dall’ordinanza di remissione[26] e dalla sentenza annotata[27], bensì esclusivamente la natura di pecunia publica delle somme giocate e riscosse, dalla quale deriva sia la qualifica di agente contabile[28] sia il presupposto dell’altruità della cosa di cui all’art. 314 c.p.

Infatti, a voler accogliere la soluzione ermeneutica che riconosca la possibilità di qualificare il concessionario di rete – a prescindere dal suo ruolo di agente contabile – come incaricato di pubblico servizio, per le sue funzioni di garanzia di legalità del gioco, la questione controversa risulterebbe allora di scarsa rilevanza in relazione ai risvolti penalistici. Ed invero, se si negasse la natura pubblica della somme riscosse a titolo di PREU – che costituisce requisito per la qualifica di agente contabile – la rilevanza dello status di i.p.s. del concessionario di rete (a prescindere) rileverebbe solo ai fini del residuale riconoscimento della circostanza aggravante di cui all’art. 61, n. 9, c.p., ossia per aver commesso il fatto in violazione dei doveri inerenti ad un pubblico servizio e non, invece, in relazione all’integrazione del fatto tipico di peculato, poiché comunque difetterebbe del requisito dell’altruità della cosa oggetto di possesso o detenzione.[29]

Si deve ritenere allora che il reale ed esclusivo nodo gordiano è rappresentato dalla riferibilità all’Amministrazione finanziaria e della conseguente natura pubblica delle somme riscosse, specie con riferimento alla quota delle giocate, al netto delle vincite erogate, corrispondente al prelievo unico erariale, in quanto spettante all’AAMS a titolo di tributo, e del cui versamento il gestore degli apparecchi da gioco è solidalmente responsabile con lo stesso concessionario.

Sotto questa prospettiva si deve notare, concordemente con attenta dottrina, che – essendo indubbia la natura di tributo erariale del PREU[30] – il concessionario di rete si troverebbe contemporaneamente e rispetto alle stesse somme di riferimento a vestire i panni del soggetto passivo di imposta e dell’agente contabile incaricato della riscossione. Tale soluzione pone, quantomeno, dei profili di perplessità, data l’incompatibilità ontologica di queste due qualifiche soggettive.[31]

La difficile (o impossibile?) conciliabilità fra queste due categorie è invece risolta dalle Sezioni Unite in commento, mediante una preliminare e, direi, aprioristica distinzione fra «la proprietà delle somme incassate dagli apparecchi di gioco» e l’«obbligo di versamento del PREU quale tributo»[32]. Questa rigida distinzione, per la verità, trova conforto nelle sentenze citate delle Sezioni Unite civili, le quali hanno espressamente ritenuto che la natura tributaria dell’imposta e la qualificazione del concessionario come soggetto passivo d’imposta operano «limitatamente al rapporto di natura tributaria, senza incidere sulla funzione di agente della riscossione di denaro pubblico derivante dalla configurazione complessiva dell’attività di gioco lecito mediante apparecchi o congegni elettronici, caratterizzata dalla predeterminazione dettagliata delle modalità di svolgimento dell’attività e della funzione del concessionario rispetto agli esercenti, in particolare sotto il profilo del controllo periodico della destinazione delle somme riscosse».[33]

Ma, come già accennato, tale argomentazione può, al più, portare a sostenere che il concessionario (o il gestore), in virtù degli specifici obblighi che riguardano la sua funzione, sia qualificabile come incaricato di pubblico servizio, ma, si badi, non influisce in alcun modo sull’appartenenza pubblica – quindi altrui – delle somme di denaro riscosse. Con riguardo a quest’ultimo profilo dunque si ritiene inevitabile riferirsi (rectius scontrarsi) con il convitato di pietra rappresentato dalla natura giuridica della res, dirimente ai fini della individuazione dell’appartenenza della stessa al riscossore o, viceversa, all’Amministrazione ab origine.

Tuttavia, si deve osservare che la sentenza de qua ha invece bypassato tale questione, non è stata affrontata infatti la pronuncia della Corte costituzionale n. 334 del 2006, con la quale – si ricorda – è stata definitivamente attribuita natura tributaria al PREU, poiché «sostitutivo dell’imposta sugli intrattenimenti, della quale, pur nella sua autonomia, ha mantenute le caratteristiche essenziali» rappresentando anch’esso un tributo proprio del «soggetto passivo dell’imposta», ossia il concessionario della gestione telematica dei giochi.[34]

Ciò significa che, trattandosi di tributo indiretto, incidente sulle giocate effettuate dal singolo giocatore (“soggetto inciso”), il PREU può considerarsi parificabile sia all’imposta sugli intrattenimenti (ISI), sia all’IVA, delle quali il PREU stesso è, oggi, sostitutivo per gli apparecchi con vincita in denaro di cui all’art. 110, comma 6, T.U.L.P.S. Pertanto, anche per il PREU – che opera non come “ritenuta”, bensì, quale “imposta indiretta” – deve “disconoscersi” la natura di pecunia publica, e “riconoscersi” l’originaria ed effettiva proprietà da parte del concessionario (e, prima ancora, dell’esercente e del gestore) delle somme afferenti alle giocate, comprensive del tributo stesso. Somme sulle quali il concessionario, in qualità di proprietario, assume, per l’effetto, una obbligazione tributaria, con oggetto il successivo versamento della percentuale del PREU all’ADM.[35]

Ebbene, a dimostrazione dell’assoluta inconciliabilità fra l’essere il concessionario soggetto passivo d’imposta del tributo (PREU) e l’essere gli incassi del gioco di proprietà pubblica, basti considerare che casi analoghi hanno innescato interventi normativi volti all’introduzione di specifiche fattispecie criminose strutturalmente diverse dal peculato riguardanti il trattenimento di somme “proprie” del soggetto passivo dell’imposta, quali, ad esempio, l’«omesso versamento di ritenute dovute o certificate» e l’«omesso versamento IVA», di cui agli artt. 10-bis e ter, d.lg. n. 74 del 2000, nonché, l’«omesso versamento di ritenute previdenziali», ex art. 2, comma 1-bis, d.l. n. 463 del 1983.

Un ulteriore caso eloquente, analogo ai precedenti, è rappresentato dalla recentissima depenalizzazione introdotta dal d.l. 19 maggio 2020, n. 34 alla fattispecie di peculato ascrivibile agli albergatori per l’appropriazione dell’imposta di soggiorno. Giurisprudenza e dottrina, piuttosto divise in ordine alla portata abolitiva o meno della novatio legis sull’imposta di soggiorno, hanno invece unanimemente ritenuto che l’assunzione da parte dell’albergatore della qualifica di “responsabile d’imposta” (nemmeno dunque, come nel caso del concessionario della rete telematica del gioco lecito, di vero e proprio “soggetto passivo dell’imposta”),  abbia fatto venir meno, per i fatti commessi dopo l’entrata in vigore di tale decreto, la configurabilità della fattispecie di peculato.[36]

Poiché, come sostenuto limpidamente dalla giurisprudenza di legittimità sul punto è escluso in radice che possa pro futuro configurarsi il delitto di peculato «posto che il denaro ancora non versato a titolo di imposta [di soggiorno] per definizione non costituisce denaro altrui».[37] Ciò dimostra, ulteriormente, che la presa di posizione della sentenza annotata, la quale non ha affrontato la questione concernente la conciliabilità fra l’appartenenza del denaro alla pubblica amministrazione e la qualifica di soggetto passivo d’imposta, è foriera di incertezze dogmatiche.

A questo modestissimo avviso dunque appare maggiormente condivisibile (nonché conforme alla giurisprudenza costituzionale sul punto) l’indirizzo interpretativo minoritario[38], il quale, muovendo dall’assunto per cui la giocata genera un mero ricavo di impresa sul quale è calcolata la percentuale che la società deve corrispondere in termini di debito tributario, ritiene che in caso di ritardo od omissione del versamento del PREU, il concessionario o gestore non si appropri di una cosa altrui, ma ometta di versare denaro proprio all’Amministrazione finanziaria in adempimento di un’obbligazione tributaria, con ciò non integrando il delitto di peculato.

Così impostata la questione, ci si permette di osservare in prospettiva de iure condendo, che – al fine di non pregiudicare la tutela del patrimonio erariale – si renderebbe opportuna l’introduzione di una previsione punitiva amministrativa o penalistica ad hoc, che ricalchi quanto recentissimamente previsto dal citato decreto Rilancio in relazione all’analoga ipotesi di mancato versamento dell’imposta di soggiorno da parte dei gestori delle strutture ricettive.

[1] Cass. Pen. Sez. VI, sentenza n. 997, 12 settembre 2019.

[2] Cass. Pen. Sez un., sentenza n. 6087, 16 febbraio 2021, n in commento, par. 2 e 3 del Considerato in diritto.

[3] Cfr. Corte cost., 16 giugno 2006, n. 234.

[4] Par. 4 del Considerato in diritto

[5] D.l. 30 settembre 2003, n. 269, art. 39-sexies, comma 1, e successive modifiche. Tale soggetto deve essere in possesso delle prescritte autorizzazioni, deve essere iscritto nell’apposito elenco di cui alla L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 533, e successive modifiche ed è legato al concessionario da appositi contratti di diritto privato il cui contenuto è predeterminato dall’atto di concessione e dall’AAMS.

[6] Par. 2.1. del Ritenuto in Fatto.

[7] Ex plurimis: Cass. Pen., Sez. II, sentenza n. 18909, 10 aprile 2013,; Cass. Pen., Sez. VI, sentenza n. 49070 5 ottobre 2017; Cass. Pen., Sez. VI, sentenza n. 15869, 10 aprile 2018; Cass. Pen., Sez. VI, sentenza n. 4937, 30 aprile 2019.

[8] Cfr. Cass. Pen, Sez. VI, sentenza n. 21318, 5 aprile 2018.

[9] Par. 6 del Considerato in diritto.

[10] Fra i precedenti conformi, ex multis: Cass. Sez. VI, n. 49070, cit.; Cass., Sez. VI, n. 4937, cit.

[11] Il principale referente normativo, benché remoto, è l’art. 74, r.d. n. 2440, del 18 novembre 1923, che, da un lato, indica gli elementi descrittivi per individuare gli «agenti dell’Amministrazione che maneggiano valori dello Stato» che, in quanto tali, «debbono rendere il conto della gestione e sono sottoposti alla vigilanza del Ministero del Tesoro e alla giurisdizione della Corte dei conti»; e, d’altro lato, individua le funzioni che permettono di attribuire la qualifica di «agente contabile»: ovvero, la «riscossione delle entrate»; l’«esecuzione dei pagamenti delle spese»; il «ricevere somme dovute allo Stato o altre delle quali lo Stato diventa debitore»; il «maneggio qualsiasi di danaro»; il «debito di materia». Da ultimo, sono agenti contabili, altresì, «gli impiegati ai quali sia stato dato incarico di riscuotere entrate di qualunque natura e provenienza».

[12] Cass. Sez. VI, n. 49070, cit.; nella giurisprudenza civile: Cass. civ, Sez. un., sentenza n. 14697, 29 maggio 2019, par. 9.3. del Considerato in diritto; Cass. Civ., Sez. un., sentenza n. 13330, 1° giugno 2010.

[13] Ex multis: Cass. Sez. II, 22 marzo 2011, n. 17109; Cass. Sez. VI, 21 febbraio 2003, n. 11417. In senso conforme,         in dottrina, M. ROMANO, I delitti contro la Pubblica Amministrazione, Commentario sistematico, II ed., Milano,             2002, 229 ss.

[14] Fra tutte, cfr., Cass. Sez. VI, n. 49070, cit.

[15] Cass., Sez. VI, n. 21318, cit.

[16] Cass. Sez. VI, n. 21318 cit., la sentenza citata perviene a tale conclusione sulla base di un complessivo esame della disciplina di cui al d.l. 30 settembre 2003, n. 269, artt. 39,39-bis, 39-ter, 39-quater, 39-quinquies e 39-sexies, come convertito dalla l. 24 novembre 2003, n. 326, anche per effetto delle modifiche recate da ulteriori interventi normativi, in particolare dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1.

[17] R.d., 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, comma 6 e art. 39, comma 13.

[18] Ibidem, art. 39-sexies, comma 1.

[19] Cfr. Cass., Sez. VI, n. 21318, cit.

[20] Passim, Cass., Sez. un. civ., n. 13330, cit.; Corte conti, sentenza n. 2110, 5 novembre 2010, nel medesimo senso va la giurisprudenza contabile, secondo cui è proprio la gestione in via esclusiva di un’attività a cui sono attribuiti poteri e obblighi pubblici a determinare la nascita di un soggetto (concessionario) che ha la disponibilità materiale di beni, materie e valori di pertinenza pubblica. Lo stesso denaro raccolto con l’utilizzo di apparecchiature collegate alla rete telematica della P.A. deve ritenersi, secondo la Corte dei Conti, certamente denaro pubblico.

[21] Par 5.1 del Considerato in Diritto.

[22] È esplicito il richiamo alla sentenza delle Sez. Un. civ., n. 14697, cit.

[23] Par. 9 del Considerato in diritto.

[24] Par. 9 del Considerato in diritto.

[25] Par. 10 del Considerato in diritto.

[26] Cass. Sez. VI, n. 997, cit., par 6 del Considerato in diritto.

[27] Par. 10 del Considerato in diritto.

[28] Si ritiene invero che i requisiti di sussistenza della qualifica di agente contabile siano il carattere pubblico dell’ente per il quale tale soggetto agisca e del denaro o del bene oggetto della sua gestione. Cfr. Sez. un. civ., n. 13330, cit.

[29] In dottrina, acutamente, A. MANICCIA, I risvolti penalistici della controversa natura giuridica del prelievo erariale unico (PREU), in Cass. pen., 2019, 833 ss.

[30] Limpidamente: Corte cost., n. 234, cit.

[31] Di questo avviso anche: E. PENCO, Apparecchi da gioco e omesso versamento del prelievo erariale unico: le Sezioni Unite confermano la configurabilità della fattispecie di peculato nel caso del gestore che si impossessi dei proventi del gioco, febbraio 2021, disponibile qui: https://www.sistemapenale.it/it/scheda/sezioni-unite-6087-2021-gioco-omesso-versamento-preu-peculato

[32] Par. 7 del Considerato in Diritto

[33] Cass. Sez. Un. civ., n. 14697, cit.

[34] Corte cost., 16 giugno 2006, n. 234.

[35] A. MANICCIA, I risvolti penalistici della controversa natura giuridica del prelievo erariale unico (PREU), in Cass. pen., cit.

[36] Sul tema si veda, ad esempio: G. GATTA, Omesso versamento della tassa di soggiorno da parte dell’albergatore e peculato: abolitio criminis dopo il “decreto rilancio”?, ottobre 2020, disponibile qui: https://www.sistemapenale.it/it/articolo/omesso-versamento-della-tassa-di-soggiorno-da-parte-dellalbergatore-e-peculato-abolitio-criminis-dopo-il-decreto-rilancio-gian-luigi-gatta; G. CIVELLO, Peculato per omesso versamento della imposta di soggiorno: una interessante decisione del Tribunale di Rimini, in Arch. pen., 2021.

[37] Così: Cass. Pen. Sez. VI, sentenza n. 30227, 30 ottobre 2020.

[38] Rappresentato unicamente, ma lucidamente, da: Cass., Sez. VI, n. 21318, cit.

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