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Possibilità di affidamento in house in presenza di partecipazione privata

A cura di Pasquale La Selva

Con parere n. 1389 del 7 maggio 2019, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla possibilità per la Pubblica Amministrazione di affidare in via diretta un servizio (nel caso di specie il servizio idrico integrato) ad una società in house providing all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati.

Il quesito proposto dalla Regione Piemonte aveva il seguente tenore: “Alla luce della possibilità espressamente prevista dalle direttive comunitarie di partecipazione di soggetti privati a società in house e in forza del rinvio diretto al diritto europeo operato dallo stesso art. 149-bis del Codice dell’Ambiente, si chiede di conoscere il parere di codesto Consiglio di Stato in ordine alla possibilità per gli Enti di governo d’ambito della Regione Piemonte di affidare in via diretta il servizio idrico integrato ad una società in house all’interno della quale si collochi una partecipazione di capitali privati con un ruolo di socio industriale, sia pure non in grado di avere un’influenza determinante sulla governance societaria”.

Il dubbio emerge poiché l’art. 149-bis del Codice dell’ambiente prevede l’affidamento diretto del servizio idrico integrato solamente a favore di società interamente pubbliche, mentre l’art. 16 del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica e l’art. 5 del Codice dei contratti pubblici ammettono affidamenti diretti a società in house anche se in esse vi sia una partecipazione di soggetti privati.

Appare pertanto necessario coordinare le tre norme.

Invero, i giudici di Palazzo Spada chiamati a sciogliere il dubbio, hanno rilevato che l’art. 149-bis del Codice dell’ambiente dovrebbe essere letto in conformità ai principi nazionali ed europei, ragion per cui sarebbe possibile scegliere tra: i) esperire una gara per la scelta del concessionario-gestore privato cui affidare la gestione del servizio idrico; ii) costruire una società mista, con socio operativo/industriale, cui conferire la gestione del servizio, a condizione che la gara per la scelta del socio sia preordinata all’individuazione del socio industriale od operativo che concorra materialmente allo svolgimento del servizio pubblico; iii) affidare il servizio ad una società in house.

In questo ultimo caso, il Consiglio di Stato statuisce che “la partecipazione di privati al capitale della persona giuridica controllata è ammessa solo se prescritta espressamente da una disposizione legislativa nazionale, in conformità dei trattati e a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporti controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata”.

Poiché, invero, nel caso sottoposto all’esame del Consiglio il testo dell’art. 149-bis del Codice dell’ambiente esclude quanto appena detto, ed inoltre manca una norma di legge che espressamente lo prescriva, la risposta del Consiglio è risultata negativa: fino a quando una disposizione legislativa diversa dagli artt. 16 del Testo Unico in materia di società partecipate e 5 del Codice dei contratti (che si riservi di dettagliare anche la misura della partecipazione, la modalità di ingresso del socio privato, il ruolo all’interno della società ed i rapporti con il socio pubblico) non prescriverà che i privati possano partecipare ad una società in house, tale apertura è da ritenersi esclusa.

Pasquale La Selva

Pasquale La Selva nasce a Napoli il 22 Febbraio 1994. Ha conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” con tesi in Diritto Amministrativo dal titolo "Il socio pubblico e la golden share", a relazione del Prof. Fiorenzo Liguori, ed ha conseguito, presso il Dipartimento di Scienze Politiche dello stesso Ateneo la laurea magistrale in Scienze della Pubblica Amministrazione, con una tesi sulle "competenze e poteri di ordinanza tra Stato, Regioni ed Enti Locali nell'emergenza sanitaria" a relazione del Prof. Alfredo Contieri. Pasquale ha conseguito anche un Master di II livello in "Compliance e Prevenzione della Corruzione nei settori Pubblico e Privato" presso l'Università LUMSA di Roma, con una tesi sulla rotazione del personale quale misura anticorruttiva. Pasquale è direttore del Dipartimento di diritto amministrativo di Ius in itinere ed è praticante avvocato. Durante il periodo degli studi, Pasquale è stato anche un cestista ed un atleta agonista: detiene il titolo regionale campano sui 400 metri piani della categoria “Promesse” dell'anno 2016, è stato vice campione regionale 2017 della categoria "assoluti" sulla stessa distanza, ed ha partecipato ad un Campionato Italiano nel 2016. Contatti: pasquale.laselva@iusinitinere.it

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