Il potere di denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c. alla luce del T.U.F. e del T.U.B.

Ai sensi dell’art. 2409 c.c. “se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione”.

L’art. 2409 c.c., dunque, delinea un procedimento atto a realizzare un controllo giudiziario sulla gestione delle società di capitali, con la sola eccezione delle società a responsabilità limitata, in quanto ai soci delle stesse è stata attribuita la possibilità di esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori, ovvero la possibilità di proporre istanza diretta alla revoca dell’amministratore convenuto.

Ci si è chiesti, per molto tempo, se la natura del controllo fosse previsto a tutela di un interesse generale ovvero di quello della società e/o dei soci.

Tuttavia, alla luce della riforma del diritto societario del 2003 e dell’attuale formulazione della norma, si ritiene protetto e dunque tutelato, esclusivamente l’interesse delle società c.d. “aperte”, ossia quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

L’interesse generale è desumibile dal comma dell’art. 2409 c.c., laddove si dice che i provvedimenti previsti dalla norma in parola, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, possono essere adottati dal pubblico ministero.

Diversamente, si è giunti alla conclusione che nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le società c.d. “chiuse”, l’interesse tutelato è appannaggio esclusivo dei soci.

Da questa distinzione si rileva un notevole impatto in termini processuali in tema di ammissibilità della rinunzia all’azione.

Infatti, quando il soggetto legittimato alla denunzia è il pubblico ministero, non si ritiene possibile l’attività di rinunzia in quanto, esercitando un potere pubblico, l’azione non è disponibile.

Quando invece l’interesse protetto è quello della società e/o dei soci, la rinunzia non solo è ammissibile, ma comporta l’estinzione del procedimento a causa della rinuncia all’azione da parte del ricorrente.

Se ne ricava, dunque, che la legittimazione alla denunzia costituisca condizione di procedibilità.

È necessario, ad ogni buon fine, chiarire cosa si intenda per “gravi irregolarità”.

Per attivare il procedimento previsto dall’art. 2409 c.c., le gravi irregolarità devono:

• riguardare la sfera societaria;
• essere attuali e tali da arrecare danno alla società;
• violare una disposizione di legge, non essendo sufficienti le mere irregolarità formali;
• arrecare un danno patrimoniale alla società;

Disciplina analoga è prevista anche per le società quotate.

Ai sensi dell’art. 152 T.U.F. “Il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione, se ha fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono recare danno alla società o ad una o più società controllate, possono denunziare i fatti al tribunale ai sensi dell’articolo 2409 del codice civile. In tale ipotesi le spese per l’ispezione sono a carico della società ed il tribunale può revocare anche i soli amministratori.

Tuttavia, la disciplina prevista dal Testo Unico in materia di intermediazione finanziaria prevede legittimazione ad agire per la Consob.

Il comma 2 del già citato art. 152 T.U.F. afferma “La Consob, se ha fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri di vigilanza del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, può denunziare i fatti al tribunale ai sensi dell’articolo 2409 del codice civile; le spese per l’ispezione sono a carico della società”.

Il terzo comma, tuttavia, precisa che la disposizione anzi detta “non si applica alle società con azioni quotate solo in mercati regolamentati di altri paesi europei”.

Il quarto e il ultimo comma, infine, precisa che “resta fermo quanto precisto dall’articolo 70, comma 7, del T.U. Bancario”.

L’art. 70 del T.U.B., dal canto suo, prevede che per alle banche non si applica “l’art. 2409 del codice civile” ponendo in essere, tuttavia, una disciplina ad hoc in materia di gravi irregolarità della gestione bancaria disponendo che “Se vi è fondato sospetto che i soggetti con funzioni di amministrazione, in violazione dei propri doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla banca o ad una o più società controllate, l’organo con funzioni di controllo od i soci che il codice civile o lo statuto abilitano a presentare denuncia al tribunale, possono denunciare i fatti alla Banca d’Italia, che decide con provvedimento motivato”.

Da questa analisi viene alla luce che, in materia di società bancarie, gli interessi tutelati non sono di competenza del tribunale, bensì dell’autorità di vigilanza rappresentata dalla Banca d’Italia.