I principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione nella materia dei contratti pubblici
A cura di Pasquale La Selva
Il Consiglio di Stato dichiara illegittimo il super appalto indetto da CONSIP
Il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 denominato Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, contiene, all’articolo 2, un elenco di principi applicabili in materia di affidamento e esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.
L’art. 2 co. 1 contiene i principi di economicità, efficacia, tempestività, e correttezza, ma ciò che maggiormente interessa in questa sede sono i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Ancora, l’art. 2 co. 1-bis specifica che nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono suddividere gli appalti in lotti funzionali. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese.
Tali principi hanno preso larga diffusione, tanto da essere presenti anche nella disciplina di altre materie come la legge 241/ 1990 in materia di procedimento amministrativo e accesso ai documenti amministrativi.
Il 6 marzo 2017, il Consiglio di Stato, V sezione, è intervenuta con la sentenza n. 1038 per dichiarare l’illegittimità di un bando di gara di CONSIP, che prevedeva lotti così ampi da condizionare gravemente la partecipazione di alcune imprese, eludendo così i principi poc’anzi citati.
Nello sviluppo dei fatti, il TAR Lazio accettava il ricorso proposto da una società annullando il bando, il disciplinare ed il capitolato tecnico indetti da Consip S.p.A. per la stipula di convenzioni ai sensi degli artt. 26 della legge finanziaria per il 2000 (legge 488/1999) e 58 della legge finanziaria per il 2001 (legge 388/2000) di durata biennale, con facoltà di proroga per un anno, per l’affidamento di servizi di vigilanza. Il giudice di primo grado aveva ritenuto la dimensione ed il valore dei lotti geografici irragionevolmente lesive del favor partecipationis a procedure di affidamento di contratti pubblici a sfavore delle piccole-medio imprese, come la ricorrente.
In particolare, il TAR aveva ritenuto che la dimensione dei lotti fosse tale da impedire «l’esplicarsi di una piena apertura del mercato alla concorrenza».
Consip S.p.A. procedeva allora appellandosi all’intervento del Consiglio di Stato, sottolineando il fatto che la società ricorrente avrebbe potuto partecipare alla gara creando un raggruppamento temporaneo di imprese. Nella trattazione delle questioni preliminari però, il Consiglio di Stato confermava la posizione del giudice di primo grado, ovvero che la soluzione proposta da Consip S.p.A. non poteva essere accettata poiché la partecipazione dell’operatore economico alla gara attraverso un raggruppamento temporaneo di imprese non dipende solo ed esclusivamente dalla sua volontà, ma anche dalla concorde decisione di altre imprese di costituire un’associazione temporanea.
Durante la trattazione dei motivi dell’appello, la Consip premetteva che il fatturato richiesto per i lotti di gara «oscilla da un massimo di 11,5 milioni di Euro ad un minimo di 9,37 milioni di Euro», inoltre l’Autorità garante della concorrenza e del mercato era stata sentita, offrendo così parere favorevole; infine la domanda riguardava una piccola parte di mercato, circa il 30%, lasciando così il restante 70% al settore privato.
Malgrado le specificazioni della Consip, il Consiglio di Stato rigetta l’appello confermando la posizione del TAR Lazio, compensando tuttavia le spese a causa delle valide motivazioni difensive apportate da Consip S.p.A.
Pasquale La Selva nasce a Napoli il 22 Febbraio 1994.
Ha conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” con tesi in Diritto Amministrativo dal titolo “Il socio pubblico e la golden share”, a relazione del Prof. Fiorenzo Liguori, ed ha conseguito, presso il Dipartimento di Scienze Politiche dello stesso Ateneo la laurea magistrale in Scienze della Pubblica Amministrazione, con una tesi sulle “competenze e poteri di ordinanza tra Stato, Regioni ed Enti Locali nell’emergenza sanitaria” a relazione del Prof. Alfredo Contieri.
Pasquale ha conseguito anche un Master di II livello in “Compliance e Prevenzione della Corruzione nei settori Pubblico e Privato” presso l’Università LUMSA di Roma, con una tesi sulla rotazione del personale quale misura anticorruttiva.
Pasquale è direttore del Dipartimento di diritto amministrativo di Ius in itinere ed è praticante avvocato.
Durante il periodo degli studi, Pasquale è stato anche un cestista ed un atleta agonista: detiene il titolo regionale campano sui 400 metri piani della categoria “Promesse” dell’anno 2016, è stato vice campione regionale 2017 della categoria “assoluti” sulla stessa distanza, ed ha partecipato ad un Campionato Italiano nel 2016.
Contatti: pasquale.laselva@iusinitinere.it
