sabato, Luglio 20, 2024
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Programmi di compliance antitrust: un approccio integrato

La parola compliance è frequentemente associata ai modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/01 od ai modelli organizzativi privacy[1]. A ben vedere, vi è però anche un altro ambito, di pari primario rilievo, da tenere in considerazione: i programmi di compliance antitrust.

 

1. Che cos’è un programma di compliance antitrust?

Per compliance antitrust si intende l’insieme di regole e processi dei quali può dotarsi una impresa al fine di far attecchire al proprio interno una cultura del rispetto del diritto della concorrenza e, quindi, prevenire la violazione delle norme antitrust nazionali e comunitarie in materia di abusi di posizione dominante o intese restrittive della concorrenza[2].
Un programma di compliance antitrust è quel programma che, disegnato in coerenza con le caratteristiche dell’impresa ed il contesto di mercato in cui essa opera, assolve alla funzione di prevenire illeciti di natura antitrust ed è dotato di una specifica rilevanza in punto di quantificazione delle ammende antitrust, giacché essa opera come possibile circostanza attenuante.
In linea con le best practices nazionali ed internazionali[3], costituiscono componenti tipiche di un programma di compliance antitrust i seguenti elementi:

  1. riconoscimento del valore della concorrenza come parte integrante della cultura e della politica aziendale e impegno, continuo e duraturo, al suo rispetto. A tal fine l’impresa deve dimostrare altresì di destinare risorse sufficienti all’attuazione del programma, nonché di dotare il “responsabile del programma” di autonomia e indipendenza e di strumenti adeguati;
  2. analisi tailor-made[4]del rischio di porre in essere condotte anti-competitive (“rischio antitrust”), attraverso l’identificazione delle aree più problematiche e delle attività di prevenzione e/o gestione più adeguate e la conseguente massimizzazione dell’efficacia delle risorse impiegate per la sua realizzazione;
  3. diffusa conoscenza delle tematiche antitrust e approfondita consapevolezza da parte dei dipendenti dei rischi antitrust legati alla propria attività, attraverso lo svolgimento di un’attività di formazione periodica del personale;
  4. definizione di processi gestionali idonei a ridurre il rischio antitrust;
  5. adeguato sistema di misure disciplinari e incentivi funzionali al rispetto del programma e, in ultima istanza, delle norme antitrust;
  6. periodico monitoraggio e verifica del programma, attraverso audit sulle aree maggiormente esposte al rischio antitrust.

2. Il trattamento premiale correlato all’adozione del programma.

Al punto 23 delle Linee Guida sulla quantificazione delle sanzioni antitrust dell’ottobre 2014, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, anche “AGCM” o “Autorità”) ha indicato, quale ipotesi di riduzione dell’importo base della ammenda, la circostanza che l’impresa si sia dotata di un programma di compliance[5]. La ratio dell’attenuante in questione è quella di favorire la diffusione di una cultura aziendale della concorrenza.
In particolare, l’Autorità ha chiarito che, nell’ambito di un eventuale procedimento istruttorio, il trattamento premiale correlato all’adozione, entro sei mesi dalla notifica di apertura del procedimento, di un programma di compliance da parte dell’impresa richiede a quest’ultima di provare l’adozione e l’effettivo concreto impegno al rispetto di un programma adeguato. Se l’impresa assolve all’onere probatorio, è ammessa a beneficiare di un’attenuante fino al 15% della sanzione da irrogare[6]. A tal fine, dovrà essere presentata agli Uffici dell’Autorità un’apposita richiesta, accompagnata da una relazione illustrativa – corredata da apposita documentazione – che spieghi: (i) le ragioni per cui il programma possa ritenersi adeguato alla prevenzione degli illeciti antitrust; e (ii) le iniziative concrete poste in essere dall’impresa per l’effettiva ed efficace applicazione/implementazione del programma.
Più nel dettaglio, iniziative rilevanti che l’impresa potrebbe illustrare al fine di assolvere l’onere probatorio sub (ii) sono:

  1. la nomina del responsabile del programma;
  2. la nomina del personale incaricato di operare ai fini dell’implementazione del programma;
  3. la documentazione elaborata per lo svolgimento di programmi di formazione e aggiornamento periodico del personale;
  4. l’istituzione di un sistema di reporting interno;
  5. l’implementazione di un sistema di whistleblowing;
  6. la previsione di misure disciplinari per i dipendenti che espongono l’impresa a violazioni antitrust;
  7. la continuità e regolare attività dell’impresa finalizzata alla prevenzione degli illeciti[7].

Per ragioni di completezza, si precisa che, con riferimento ai programmi adottati ex novo dopo l’avvio di un procedimento istruttorio, salvo casi eccezionali, non sarà possibile attribuire una riduzione, a titolo di circostanza attenuante, in misura superiore al 5%.

3. Il rapporto tra i programmi di compliance antitrust ed i modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/01.

Astrattamente è sempre possibile instaurare un collegamento tra diversi programmi di compliance adottati dall’impresa e in particolare, nell’ottica di “compliance integrata” promossa da Confindustria[8], tra programmi di compliance antitrust e modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/01 (di seguito, anche “Modelli 231”).
Le analogie tra i due programmi di compliance riguardano anzitutto la discrezionalità che ha l’impresa nell’adozione degli stessi: fatte salve alcune eccezioni, infatti, dotarsi di un programma di compliance non costituisce una misura obbligatoria.
Inoltre, le attività preliminari all’adozione di un programma di compliance antitrust e di un modello 231 necessitano, in entrambi i casi, di un Risk Assessment ed una Gap Analysis al fine di mappare le aree sensibili e a rischio di commissione di condotte illecite approntando, laddove necessario, le relative azioni correttive.
Ma c’è di più. Nelle Linee Guida l’AGCM menziona espressamente i canali di segnalazione whistleblowing, i quali assumono, dunque, un ruolo di prim’ordine nel contrasto alle condotte illecite anche sotto il profilo antitrust.
Un ulteriore punto di contatto può essere ravvisato nella figura del “responsabile del programma” che, come l’Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. 231/01 (di seguito, anche “OdV”), ha il compito di monitorare ed assicurare l’effettiva implementazione dei sistemi di rispettiva competenza, pianificare le attività di audit e due diligence. Rispetto all’OdV, tuttavia, si ritiene che le funzioni di responsabile del programma si attaglino più ad un compliance officer interno all’impresa che da un soggetto esterno.
Fermo restando quanto sopra, si registra invece un’importante divergenza tra i due programmi di compliance sotto il profilo del trattamento premiale accordato all’impresa in conseguenza dell’adozione ed efficace attuazione degli stessi: e infatti, mentre i Modelli 231 possono assumere, nell’ambito di un procedimento penale, un’efficacia esimente della responsabilità ex D.Lgs. 231/01, i programmi di compliance antitrust, in caso di avvio di un procedimento istruttorio da parte dell’AGCM, possono giovare unicamente ad una riduzione della sanzione applicabile.
Inoltre, la coesistenza di illeciti rilevanti sia sotto il profilo 231 che antitrust potrebbe astrattamente generare una duplicazione delle sanzioni: a titolo esemplificativo, si pensi ad un’intesa tra concorrenti, nell’ambito della quale le imprese si accordino – in tal modo aumentando artificiosamente il proprio potere di mercato – per applicare prezzi più alti di quelli che prevarrebbero in assenza dell’accordo. In una simile ipotesi, laddove il soggetto danneggiato dovesse essere un ente pubblico, verrebbe in rilievo il reato di truffa ai danni dello Stato, quale reato presupposto ex art. 24 del D.Lgs. 231/01[9].

4. Verso un approccio di compliance integrato.

Quanto precedentemente espresso rende opportune alcune considerazioni sotto il profilo della già citata compliance integrata. Difatti, il riconoscimento dei punti di contatto tra i diversi programmi di compliance costituisce, a ben vedere, un’opportunità per i compliance officers, che ben potrebbero, in tal modo, razionalizzare i propri sistemi di compliance, evitando la duplicazione e/o sovrapposizione di controlli ed ottenendo, di riflesso, un beneficio sul piano dei costi. Sul punto, si è osservato che la possibile integrazione di questi due programmi potrebbe “rappresentare un valore aggiunto per un’azienda che trasforma il sistema di valutazione dei rischi, come risultato dell’integrazione gestionale, in un vero e proprio strumento strategico, inserito in un sistema di governance[10].
A titolo esemplificativo, se è vero che il Risk Assessment costituisce un’attività necessaria – in un’ottica risk based – tanto per il disegno di un Modello 231 quanto per l’adozione di un programma di compliance antitrust, nell’ambito della mappatura delle aree sensibili potrebbero essere presi in considerazione tanto i reati presupposto ex D.Lgs. 231/01 quanto le condotte anticoncorrenziali, prevedendo specifici protocolli e/o procedure idonei a prevenire entrambe le categorie di illeciti. Inoltre, sotto il profilo dei controlli, le verifiche e gli audit condotti dal responsabile del programma di compliance antitrust ben potrebbero integrarsi con quelli promossi dall’OdV, incrementando l’efficienza ed evitando sovrapposizioni nocive per l’operatività delle funzioni aziendali impattate.
Pertanto, in considerazione di quanto sopra, un approccio di compliance integrato appare idoneo a produrre indubbi vantaggi per l’impresa, tanto sotto il profilo dell’efficienza aziendale quanto del risparmio dei costi.


[1] Sul rapporto tra i due modelli, si veda D. Costa, “I modelli organizzativi ex D.Lgs. 231/2001 e la compliance in ambito privacy alla luce del GDPR: divergenze e punti di contatto” in Ius in itinere.

[2] C. E. CAZZATO, Linee Guida sulla compliance antitrust, in www.treccani.it/magazine/diritto/approfondimenti/diritto_commerciale; M. CERCIELLO, Compliance Antitrust: tra rispetto della concorrenza e prevenzione degli illeciti, in Ius in itinere, 2021.

[3] In ambito nazionale, si fa riferimento, in particolare, alle Linee Guida adottate, in data 25 settembre 2018, dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, volte a fornire alle imprese un orientamento circa: (j) la definizione del contenuto del programma di compliance; (ii) la richiesta di valutazione del programma ai fini del riconoscimento dell’eventuale attenuante; e (iii) i criteri che l’Autorità intende adottare nella valutazione ai fini del riconoscimento dell’attenuante.

[4] Si intende una mappatura del rischio antitrust che consideri una pluralità di fattori, quali: (i) la dimensione dell’impresa e la sua posizione nel mercato; (ii) la natura dell’attività svolta e dei beni/servizi offerti; (iii) il contesto competitivo; (iv) la struttura organizzativa interna e i processi decisionali; e (v) il contesto regolamentare/normativo.

[5] Linee Guida sulle modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90.

[6] Si ritiene opportuno precisare che i programmi di compliance, adottati prima dell’avvio del procedimento istruttorio, che non hanno mostrato di funzionare in maniera del tutto efficace – non permettendo tempestivamente la scoperta e l’interruzione dell’illecito prima delle ispezioni da parte dell’Autorità – ma che non risultano manifestamente inadeguati possono beneficiare di un’attenuante fino al 10% a condizione che l’impresa integri adeguatamente il programma di compliance e inizi a darvi attuazione dopo l’avvio del procedimento istruttorio (ed entro sei mesi dalla notifica dell’apertura dell’istruttoria).

Per quanto attiene, invece, ai programmi di compliance manifestamente inadeguati, l’impresa può beneficiare di un potenziale trattamento premiale fino al 5% solo nel caso in cui presenti modifiche sostanziali al programma di compliance dopo l’avvio del procedimento istruttorio (ed entro sei mesi dalla notifica dell’apertura dell’istruttoria), in analogia con il trattamento premiale riconoscibile per la presentazione di un programma ex novo.

[7] A titolo esemplificativo, potranno essere prodotte eventuali interlocuzioni di chiarimento sul significato del programma, richiami specifici al rispetto del programma da parte dei vertici dell’impresa, verifiche sullo stato di attuazione del programma e misure premiali/correttive, in aggiunta a periodici corsi di formazione e aggiornamento.

[8] Linee Guida per la costruzione dei modelli di organizzazione gestione e controllo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.

[9] La nuova compliance antitrust e il modello ex d.lgs. n. 231/2001: quali interazioni?

[10] F. FIORETTI, A. R. CARNA’, Antitrust compliance programs e modelli di organizzazione ex d.lgs. 231/2001: mera coesistenza o efficace integrazione? in La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, Riv. 231, 2/2019, p. 127.

Andrea Amiranda

Andrea Amiranda è un Avvocato d'impresa specializzato in Risk & Compliance, con esperienza maturata in società strategiche ai sensi della normativa Golden Power. Dal 2020 è Responsabile dell'area Compliance di Ius in itinere. Contatti: andrea.amiranda@iusinitinere.it

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