Project financing: revoca della dichiarazione di pubblico interesse e responsabilità della PA nei confronti del ‘promotore’

a cura di Avv. Rossana Mininno

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La finanza di progetto come strumento di realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la Pubblica Amministrazione. – 2.1. Tratti generali. – 2.2. Breve excursus normativo. – 3. La responsabilità della Pubblica Amministrazione nei confronti del ‘promotore’. – 3.1. Il precedente giurisprudenziale in tema di irresponsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 207 del 18 gennaio 2017. – 3.2. Il pronunciamento del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio in tema di indennizzo: sentenza n. 3475 del 28 marzo 2018. – 4. Considerazioni conclusive.

1. Premessa

La finanza di progetto (nota anche come project financing) costituisce uno strumento che consente la realizzazione, in concessione, di lavori pubblici o di pubblica utilità senza oneri finanziari per la Pubblica Amministrazione.

Una delle questioni sottoposte al vaglio dei Giudici amministrativi riguarda l’individuazione degli strumenti di tutela giurisdizionale a disposizione del soggetto promotore nell’ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione revochi la dichiarazione di pubblico interesse della proposta successivamente alla nomina del medesimo, ma antecedentemente all’aggiudicazione della concessione.

Questione con riferimento alla quale, come si dirà infra, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha apportato, con la decisione in commento, un ulteriore e importante contributo.

2. La finanza di progetto come strumento di realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la Pubblica Amministrazione

2.1 Tratti generali

La disciplina della finanza di progetto ha lo scopo di favorire il ricorso alla particolare forma di realizzazione di lavori pubblici denominata ‘concessione di costruzione e gestione di lavori pubblici’, quale strumento attraverso cui incentivare la partecipazione di capitali privati alla realizzazione di opere pubbliche.

Sul piano giuridico l’istituto della concessione non si identifica con la finanza di progetto, della quale, peraltro, non esiste una definizione strettamente giuridica, non avendo essa un autonomo rilievo come istituto giuridico.

Nell’attuale panorama normativo la norma precipuamente dedicata alla finanza di progetto è l’articolo 183 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei contratti pubblici”), il quale non ne fornisce alcuna nozione, limitandosi a configurare la finanza di progetto quale mera modalità “alternativa” di affidamento della concessione (modalità nota anche con i termini tecnici di ‘BOT’: Build-Operate-Transfer o di ‘BOOT’: Build-Own-Operate-Transfer), essendo stata la concessione individuata, a livello normativo, quale forma giuridica idonea, previa introduzione di apposite modifiche onde adattare l’istituto alle caratteristiche del project financing, a realizzare un finanziamento di progetto.

I Giudici amministrativi hanno chiarito che la finanza di progetto «è una tecnica finanziaria che, da una parte, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la p.a., dall’altra si sostanzia in un’operazione economico-finanziaria, idonea ad assicurare utili che consentano il rimborso del prestito e/o finanziamento e la gestione proficua dell’attività» (Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043).

In altri termini, si tratta di una peculiare forma di finanziamento, non sussumibile in una categoria contrattuale tipica, nell’ambito della quale la decisione, da parte del soggetto privato, circa la finanziabilità di un determinato progetto è assunta sulla base della sua valenza tecnico-economica, essendo l’aspetto qualificante, sul piano economico-finanziario, un’operazione di project financing costituito dalla capacità del progetto di autofinanziarsi nel senso di produrre, nel corso del suo ciclo vitale, un flusso di cassa (cash flow) sufficiente a coprire i costi operativi, a remunerare i finanziatori e a fornire un congruo margine di profitto al promotore dell’operazione (progetto cd. self-liquidating).

Per tale motivo, la finanza di progetto è, ontologicamente, più adatta per la realizzazione delle opere cd. calde (ovvero le opere suscettibili di gestione imprenditoriale, che consentono di svolgere un’attività organizzata e che sono in grado di generare consistenti flussi di cassa attraverso i ricavi dell’utenza, sufficienti al rimborso del debito e alla remunerazione del capitale), anche se la sua utilizzazione potrebbe essere estesa, in presenza di particolari condizioni, alla realizzazione delle opere cd. tiepide (ovvero le opere che il soggetto privato realizza e gestisce per fornire servizi direttamente al soggetto pubblico, traendo la propria remunerazione dai pagamenti effettuati dall’Amministrazione su base commerciale).

Dal punto di vista normativo, l’aspetto che caratterizza la finanza di progetto, tale da distinguerla dalla concessione, è costituito dal ruolo di iniziativa del procedimento riconosciuto al soggetto privato (cd. promotore), il quale svolge una funzione decisiva di individuazione e di proposta di opere pubbliche o di pubblica utilità realizzabili attraverso il ricorso alla concessione di costruzione e gestione, iniziativa che deve riguardare, rigorosamente, lavori pubblici o di pubblica utilità «inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente» (art. 183 d.lgs. n. 50/2016).

Peraltro, il coinvolgimento dei soggetti privati nella realizzazione, nella gestione e, soprattutto, nell’accollo totale o parziale dei costi di realizzazione delle opere pubbliche costituisce un rimedio al deficit infrastrutturale facente leva sull’impiego di risorse disponibili nel mercato dei capitali: con la finanza di progetto si ha una sorta di ‘convergenza’ di interessi tra la Pubblica Amministrazione, interessata alla realizzazione dell’opera e alla minimizzazione dei relativi costi e il privato, interessato al conseguimento del rendimento ricavabile dall’opera, da valutarsi in rapporto ai costi di gestione e di manutenzione dell’opera medesima.

2.2. Breve excursus normativo.

La disciplina positiva della finanza di progetto è stata introdotta per la prima volta in Italia con la legge 18 novembre 1998, n. 415 (“Modifiche alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e ulteriori disposizioni in materia di lavori pubblici” – cd. legge Merloni-ter), con l’obiettivo di contenere la spesa pubblica e fornire una modalità alternativa alla finanza d’impresa per la realizzazione di opere pubbliche.

In particolare, ai sensi dell’articolo 37-bis, rubricato “Promotore”, introdotto all’interno dell’articolato della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (“Legge quadro in materia di lavori pubblici”), «…i soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati “promotori”, possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all’articolo 14, comma 2, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all’articolo 19, comma 2, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l’indicazione degli elementi di cui all’articolo 21, comma 2, lettera b), e delle garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice…».

In estrema sintesi, il legislatore del 1998 ha introdotto una sorta di concessione ‘speciale’ per la costruzione e la gestione di un’opera pubblica da rilasciare al medesimo soggetto privato realizzatore dell’opera, il quale se ne accollava le spese di realizzazione.

In seguito, sono state emanate la legge 24 novembre 2000, n. 340 (“Disposizioni per la delegificazione di norme e per la semplificazione di procedimenti amministrativi – Legge di semplificazione 1999”), mediante la quale l’utilizzo del project financing è stato esteso alla «realizzazione di nuove infrastrutture viarie di interesse nazionale per le quali sono utilizzabili sistemi di pedaggiamento» (art. 21) e la legge 21 dicembre 2001, n. 443 (“Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive” – cd. Legge obiettivo), mediante la quale è stata conferita al Governo la delega per l’emanazione di uno o più decreti legislativi «volti a definire un quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti [produttivi strategici e di preminente interesse nazionale]» nel rispetto di una serie di principi e criteri direttivi concernenti anche la «disciplina della tecnica di finanza di progetto per finanziare e realizzare, con il concorso del capitale privato, le infrastrutture e gli insediamenti» (art. 1, co. 2, lett. a).

Sull’articolato della legge n. 109 del 1994 è successivamente intervenuta la legge 1 agosto 2002, n. 166 (“Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti” – cd. legge Merloni-quater), mediante la quale sono state introdotte modifiche con precipuo riguardo alle cd. società di progetto (al fine di evitare che il subentro della società di progetto ed eventuali modifiche al capitale sociale della stessa potessero ridurre le garanzie a favore dell’Amministrazione concedente), all’iter procedurale (al fine di snellire e semplificare la procedura) e al ruolo, divenuto più incisivo e propulsivo, riservato ai soggetti privati nella fase della programmazione dei lavori da parte delle Amministrazioni Pubbliche.

La modifica di maggior rilievo è consistita nel riconoscimento del diritto di prelazione a favore del promotore, al quale è stata riconosciuta la facoltà di adeguare la propria offerta a quella giudicata dall’Amministrazione più conveniente in sede di procedura negoziata in modo da aggiudicarsi la concessione.

Allo scopo di rafforzare la figura del promotore e di incentivarne le attività di proposta è stato introdotto l’obbligo di rimborsare le spese sostenute e documentate da parte dei primi due soggetti partecipanti alla procedura di appalto-concorso.

Successivamente, ulteriori novità sono state introdotte dalla legge 18 aprile 2005, n. 62 (“Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004”) in merito al contenuto dell’avviso pubblico avente ad oggetto le opere realizzabili con capitali privati.

Con il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) il legislatore ha riunito, in un unico corpus normativo, le disposizioni sulla contrattazione pubblica e riscritto la disciplina nazionale del project financing, abrogando tutte le leggi precedenti.

Attualmente, la disciplina della finanza di progetto è contenuta nel decreto legislativo n. 50 del 2016, che ha dedicato all’operazione, nello specifico, l’articolo 183.

3. La responsabilità della Pubblica Amministrazione nei confronti del ‘promotore’.

3.1. Il precedente giurisprudenziale in tema di irresponsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 207 del 18 gennaio 2017.

In tema di responsabilità della Pubblica Amministrazione nei confronti del promotore la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 207 del 18 gennaio 2017, ha chiaramente escluso la configurabilità, in capo al soggetto pubblico, di una responsabilità di natura precontrattuale nell’ipotesi di adozione, successivamente alla nomina del promotore, di un provvedimento di revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, stante l’ampia discrezionalità della quale gode l’Amministrazione nella valutazione circa la perduranza dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera: «in tema di project financing anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che: a) tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; cfr. altresì Cons. Stato, III, 4026, 30 luglio 2013; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418)».

In altri termini, «anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera non si è costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l’amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto».

Il Consiglio di Stato, per pervenire a tale conclusione, ha valorizzato l’immanenza della valutazione amministrativa circa la perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, non essendo ragionevolmente sostenibile che la Pubblica Amministrazione possa subire «condizionamenti finanche da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all’elaborazione delle «proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità» da parte del promotore (art. 153 d.lgs. n. 163 del 2006)».

Dal lato del promotore, ha, invece, valorizzato la consapevolezza, da ritenersi in re ipsa nella presentazione della proposta, circa l’esistenza del rischio che «quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico e dunque davvero da realizzare (cfr. Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365, cit.)».

Il soggetto individuato come promotore finanziario – benché ‘prescelto’ – è e rimane, rispetto alla fase del procedimento di affidamento, nella posizione di potenziale concorrente e, come tale, non vanta alcun minimo affidamento idoneo a consolidare una posizione suscettibile di fondare una responsabilità precontrattuale.

3.2. Il pronunciamento del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio in tema di indennizzo: sentenza n. 3475 del 28 marzo 2018.

La fattispecie sottoposta al vaglio del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, definita con la sentenza n. 3475 del 28 marzo 2018, trae origine dall’adozione, da parte del Comune Alfa, di una deliberazione di revoca di due precedenti deliberazioni, adottate dalla Giunta Comunale, mediante le quali l’Amministrazione comunale aveva dichiarato e, in seguito, confermato l’interesse pubblico rispetto alla proposta formulata dall’A.T.I. Beta, scelta come promotore del project financing per l’affidamento del servizio di trasposto pubblico locale all’interno del Comune.

L’A.T.I. Beta ha impugnato la deliberazione di revoca, chiedendone la declaratoria di nullità ex articolo 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 o, in subordine, l’annullamento. Ha, altresì, domandato la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni (anche per responsabilità contrattuale e/o ai sensi dell’articolo 2043 cod. civ.) e/o alla corresponsione di un indennizzo.

Il T.A.R. Lazio ha respinto tutte le domande formulate dalla ricorrente, compresa quella di indennizzo.

Dall’esame della motivazione della sentenza – peraltro, condivisibile per la coerenza sistematica delle argomentazioni – si evince come la domanda di indennizzo sia stata respinta in ragione della particolare qualificazione giuridica riconosciuta all’interesse sostanziale dedotto dal ricorrente a fondamento della pretesa azionata.

In materia di finanza di progetto «la procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un ‘contraente’ ma di una ‘proposta’, che integri l’individuazione e la specificazione dell’interesse pubblico perseguito (Cons. St., I, 29 aprile 2013, n. 7153)» (in termini Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365).

Il complesso procedimento del project financing è articolato in fasi: la prima fase consiste nella presentazione di una proposta da parte dei soggetti cui è riconosciuta la relativa facoltà; a tale fase ne segue un’altra, di valutazione della proposta da parte della Pubblica Amministrazione (che procede alla verifica della fattibilità del progetto e dell’assenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera), che si conclude con l’individuazione della proposta di pubblico interesse, propedeutica alla successiva (ed ultima) fase consistente nell’indizione della procedura di gara per l’aggiudicazione della concessione.

Il T.A.R. laziale ha escluso la configurabilità, in capo al promotore, di un interesse legittimante l’ottenimento di un indennizzo in ragione della dirimente considerazione che il soggetto scelto come promotore è, in realtà, titolare di una mera aspettativa «a che l’Amministrazione dia corso alla procedura e la concluda», aspettativa fisiologicamente esposta al rischio, del quale il soggetto promotore non può non essere consapevole, che il progetto proposto, benché in un primo momento stimato conforme all’interesse pubblico, possa – successivamente e in virtù di valutazioni attinenti al merito amministrativo, come tali non sindacabili in sede giurisdizionale – essere ritenuto dalla medesima Amministrazione non più supportato da un perdurante interesse pubblico alla realizzazione dell’opera.

In altri termini, il soggetto pubblico è e rimane libero di scegliere se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto con la realizzazione.

Peraltro, l’Amministrazione è titolare ex lege (id est, in virtù del disposto dell’articolo 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241) del potere di revocare, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, un proprio precedente provvedimento amministrativo quando ciò avvenga prima del consolidarsi delle posizioni delle parti: «la ricordata disposizione ammette un ripensamento da parte della amministrazione a seguito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario» (Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2013, n. 2418. Conformi ex multis Cons. Stato, Sez. III, 30 luglio 2013, n. 4026; Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2013, n. 2838).

Ne consegue, secondo l’iter argomentativo seguito dalla sentenza in commento, che – pur essendo «l’atto di scelta del promotore idoneo a determinare una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto» (in termini Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365) – la revoca della dichiarazione di pubblico interesse non è idonea a provocare alcuna lesione di una situazione giuridicamente protetta, essendo quello vantato dal promotore un interesse materiale non iure, basato, essenzialmente, su valutazioni personali di carattere economico, la cui apprezzabilità sfugge alla sede del giudizio amministrativo.

La posizione di vantaggio acquisita dal promotore per effetto della dichiarazione di pubblico interesse, in realtà, «si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta (Cons. Stato, V, 21 giugno 2016, n. 4177)» (Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 207).

Conclusivamente, il T.A.R. Lazio ha così motivato la decisione di rigetto: «– la dichiarazione di pubblico interesse di una proposta di finanza di progetto non attribuisce al soggetto promotore una posizione giuridica definitiva, ben potendo l’Amministrazione dare luogo o meno alla successiva procedura o non dare corso affatto alle proposte che pure abbia ritenuto di pubblico interesse; – posto – in altri termini – che il riconoscimento in capo al soggetto promotore di una posizione giuridica economicamente apprezzabile viene ad aversi solo al momento della conclusione della gara con l’individuazione del concessionario e, in termini più generali, in esito al concreto utilizzo della proposta, utile a “consolidare il diritto del proponente o del promotore all’indennizzo per le spese sostenute e” a trasformare “la posizione giuridica del promotore da posizione giuridica instabile a posizione giuridica durevole” (il che equivale ad affermare che la dichiarazione di pubblico interesse “non assicura al promotore alcuna diretta ed immediata utilità”, ma solo l’aspettativa a che l’Amministrazione dia corso alla procedura e la concluda), è da escludere che la revoca di un precedente provvedimento di pubblica utilità, peraltro legittimamente adottato, possa costituire un valido presupposto per chiedere ed ottenere un indennizzo per le spese eventualmente sostenute dal promotore».

4. Considerazioni conclusive.

Dalla sentenza commentata è ricavabile il principium iuris in base al quale nell’ambito della finanza di progetto dall’atto di scelta del soggetto ‘promotore’ discende una posizione di vantaggio che trova concretizzazione soltanto nell’ipotesi di prosecuzione della procedura, nel senso che l’acquisizione di una posizione soggettiva giuridica apprezzabile in sede di giudizio amministrativo è esclusiva conseguenza dell’aggiudicazione della concessione.