venerdì, Marzo 29, 2024
Amministrazione e GiustiziaUncategorized

Può una società “privata” essere sottoposta allo stesso regime di una società pubblica? La disciplina italiana tra legge e giurisprudenza

A cura di Pasquale La Selva

Le Pubbliche Amministrazioni, godendo di una capacità di diritto privato, oltre che di un potere autoritativo (art. 1 co. 1bis l. 241/1990), hanno la possibilità di istituire o partecipare a società di capitali regolate dal codice civile.

Le Pubbliche Amministrazioni possono operare nei mercati concorrenziali e non, attraverso le più disparate forme giuridiche.

Gli anni Novanta cambiarono notevolmente il panorama societario tenuto dalle P.A., attraverso un procedimento di privatizzazione (per un maggiore approfondimento sul tema clicca qui), grazie al quale gli enti pubblici economici che operavano in regime di monopolio vennero trasformate, per legge, in società per azioni, la cui maggioranza delle azioni venne attribuita allo Stato, e le restanti azioni agli azionisti privati.

Altra categoria di società pubbliche sono quelle alle quali vengono attribuite, per legge, funzioni pubbliche; queste società pubbliche infatti, sono state definite anche semi-amministrazioni.

Ancora, vi sono delle società che sono strettamente legate all’operato di un’Amministrazione, tanto da poter essere equiparate ad un ufficio interno dell’Amministrazione; tali società sono definite società in-house, e sono sottoposte ad un controllo analogo, ovvero ad un controllo esattamente corrispondente a quello che si svolge nei confronti delle Amministrazioni.

In ultima analisi, riprendendo il tema delle privatizzazioni, la legge ha previsto una serie di poteri in capo allo Stato sulle società sottoposte a privatizzazione, dando vita così all’istituto della golden share (per maggiori approfondimenti sull’istituto, leggi questo articolo).

Tutte queste tipologie di società operano come un’Amministrazione o per conto di un’Amministrazione, godendo talvolta di poteri autoritativi attribuiti dalla legge, e offrendo così al pubblico servizi pubblici. Per definizione, un servizio pubblico è un’attività tesa a soddisfare un bisogno di interesse generale della collettività; assunta come compito proprio e svolta da un soggetto formalmente pubblico; sottoposta a un regime giuridico speciale.

Come distinguere dunque, l’attività di pubblico servizio effettuata da un ente amministrativo o ente pubblico, rispetto ad un’attività svolta da una società, ad esempio, di capitali, che si occupa di trasporto marittimo in acque territoriali in un mercato concorrenziale?

Per comprendere questa distinzione dobbiamo prendere in analisi la definizione specifica di servizio pubblico a rilevanza economica: i servizi pubblici a rilevanza economica sono svolti in forma imprenditoriale, e si prestano ad essere gestiti per lo più da soggetti privati in regime di concorrenza, oppure in regime di concorrenza per il mercato.

Non tutti i soggetti privati però, sono assoggettati a questa disciplina. L’art. 113 Testo Unico Enti Locali, prevede che le forme di gestione dei servizi pubblici siano essenzialmente tre: le società di capitali individuate attraverso una procedura ad evidenza pubblica, le società a capitale misto pubblico-privato con la selezione del socio attraverso procedure ad evidenza pubblica, le società in-house.

Dalla lettura del testo dunque, si rileva che non è necessaria la qualità di imprenditore o di società di capitali per essere sottoposti alla disciplina impartita dalle amministrazioni, ma piuttosto è necessario che vi sia un rapporto qualificato con l’Amministrazione, come il passaggio attraverso una gara, o una partecipazione azionaria dello Stato.

Il codice penale, all’art. 358 , rubricato Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio, dispone che “Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima (discrezionalità, imperatività, potere regolamentare), e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”.

Tale disciplina è stata estesa anche ai pubblici ufficiali (art 357 c.p.). Il codice penale sembra non offrire alcuna delucidazione in merito ad una netta distinzione tra Pubbliche Amministrazioni e società di capitali che svolgono attività nei confronti del pubblico, attribuendo così la disciplina penalistica a qualsiasi genere di attività, a qualunque titolo, di pubblico servizio, anche in assenza dei tipici poteri dell’amministrazione.

La Corte di Cassazione è però intervenuta con le sentenze 10138/1998 e 467/1999, dichiarando che la qualifica di incaricato di un pubblico servizio è attribuita ad un soggetto quando gode di un, seppur minimo, potere discrezionale, che implichi lo svolgimento di mansioni intellettuali in senso lato. Con le modifiche apportate agli artt. 357 e 358 c.p., circa il ruolo di pubblico ufficiale, la Cassazione, con le sentenze 11417/2003 e 17109/2011 ha lievemente cambiato orientamento, statuendo che “al fine di individuare se un’attività svolta da un soggetto possa essere qualificata come pubblica, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 357 e 358 c.p., ha rilievo esclusivo la natura delle funzioni esercitate, che devono essere inquadrabili tra quelle della P.A. Non rilevano, invece, la forma giuridica dell’ente e la sua costituzione secondo le norme del diritto pubblico, né lo svolgimento della sua attività in regime di monopolio, né tantomeno il rapporto di lavoro subordinato con l’organismo datore di lavoro”.

La materia penalistica, e le recenti attenzioni sulla figura del pubblico ufficiale, non ci sono però utili per distinguere la differenza tra servizio pubblico, e servizio al pubblico ad opera di privati, e questo per due ragioni:

  • Pubblico Ufficiale è una persona fisica, pertanto non può essere ritenuto pubblico ufficiale una S.p.A.
  • La responsabilità amministrativa da illecito penale è disciplinata dal d.lgs. 231/2001 (per approfondire la materia, clicca qui).

Il d.lgs. 39/2010 denominato “attuazione della direttiva 2006/43/CE, relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati, che modifica le direttive 78/660/CEE e 83/349/CEE, e che abroga la direttiva 84/253/CEE”, all’art. 16, rubricato Enti di interesse pubblico, elenca una serie di enti, che ai fini della revisione legale dei conti, sono appunto definiti, di interesse pubblico. Essi sono: banche; società italiane emittenti valori mobiliari ammessi alla negoziazione su mercati italiani regolamentati e dell’Unione Europea; imprese di assicurazione; società emittenti strumenti finanziari; società di gestione di mercati regolamentati; società che gestiscono sistemi di compensazione e garanzia; società di intermediazione mobiliare; società di gestione del risparmio; società di investimento a capitale variabile; istituti di moneta elettronica.

Ritornando all’esempio fatto in precedenza, una società che svolge attività di trasporto marittimo in acque territoriali non risulta elencata dal decreto legislativo.

In ultima istanza, la legge prevede specifici obblighi di contrarre in materia di assunzioni di prestatori di lavoro subordinato, monopoli legali, trasporti pubblici di linea (art. 1679 c.c. che prevede una concessione amministrativa a favore di chi effettua il trasporto) e esercizi pubblici (187 rd. 6 maggio 1940, n. 635). Il presupposto però, è che la società operante sia un monopolista di fatto.

In conclusione, nella sottile differenza tra servizio pubblico ad opera di società pubbliche e amministrazioni, e servizio al pubblico da parte di una società privata, non vi può essere commistione, in quanto non vi è alcun rapporto qualificato tra Pubblica Amministrazione e S.p.A. Forzando i limiti delle disposizioni legislative, tuttalpiù sarebbe comprensibile chiedere a società private che svolgono attività nei confronti del pubblico, lo stesso grado di discrezionalità che le Amministrazioni impiegano nello svolgimento delle proprie attività, ma resta il fatto che il legislatore ha previsto specifiche ipotesi di responsabilità civili e penali nei confronti delle persone giuridiche.

Richiamando un’ultima volta l’esempio di una società per azioni che svolge attività di trasporto marittimo per il pubblico, in regime di concorrenza con altri privati, non è possibile sottoporre la stessa alla disciplina impartita dalle Amministrazioni alle società pubbliche, essendo del tutto assente una partecipazione azionaria, una concessione amministrativa, o qualsiasi altro collegamento qualificato tra P.A. e S.p.A.

Pasquale La Selva

Pasquale La Selva nasce a Napoli il 22 Febbraio 1994. Ha conseguito la laurea magistrale in giurisprudenza presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” con tesi in Diritto Amministrativo dal titolo "Il socio pubblico e la golden share", a relazione del Prof. Fiorenzo Liguori, ed ha conseguito, presso il Dipartimento di Scienze Politiche dello stesso Ateneo la laurea magistrale in Scienze della Pubblica Amministrazione, con una tesi sulle "competenze e poteri di ordinanza tra Stato, Regioni ed Enti Locali nell'emergenza sanitaria" a relazione del Prof. Alfredo Contieri. Pasquale ha conseguito anche un Master di II livello in "Compliance e Prevenzione della Corruzione nei settori Pubblico e Privato" presso l'Università LUMSA di Roma, con una tesi sulla rotazione del personale quale misura anticorruttiva. Pasquale è direttore del Dipartimento di diritto amministrativo di Ius in itinere ed è praticante avvocato. Durante il periodo degli studi, Pasquale è stato anche un cestista ed un atleta agonista: detiene il titolo regionale campano sui 400 metri piani della categoria “Promesse” dell'anno 2016, è stato vice campione regionale 2017 della categoria "assoluti" sulla stessa distanza, ed ha partecipato ad un Campionato Italiano nel 2016. Contatti: pasquale.laselva@iusinitinere.it

Lascia un commento