Quote di partecipazione e quote di esecuzione del RTI negli appalti di servizi: rilevanti indicazioni espresse dal Consiglio di Stato
di Margherita Amitrano Zingale
Con recente sentenza, il Consiglio di Stato1 puntualizza alcuni importanti principi in ordine alla corrispondenza tra le quote di qualificazione e le quote di esecuzione negli appalti di servizi.
Il fatto
In breve, una società in ATI partecipante ad una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione contestava la mancata esclusione delle altre ATI concorrenti in ragione del mancato possesso del fatturato minimo corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.
Soccombente in primo grado ed essendo stata tralasciata dalla Plenaria, adita nel corso del giudizio, in riferimento alla questione relativa alla necessaria corrispondenza o meno tra quote di esecuzione, quote di partecipazione ad ATI/RTI e quote di qualificazione, la società proponeva appello per le medesime censure.
Ricostruzione giuridica e soluzione accolta in sentenza
Il Consiglio di Stato, chiarito che nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006 operava il principio della necessaria triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione2, ricorda come l’operatività del principio in questione sia stata successivamente limitata agli appalti di lavori3 per poi essere definitivamente superato dall’art. 12, comma 8, del d.l. n. 47/2014, conv. in legge n. 80/2014.
Nel nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 non è stata prevista la triplice corrispondenza, ma soltanto l’obbligo, nel caso di lavori, forniture o servizi di specificare nell’offerta “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (art. 48, comma 4) ed in particolare, per i raggruppamenti temporanei, viene precisato che “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” (art. 83, comma 4, nel testo modificato dal d.lgs. 157/2017).
L’Adunanza Plenaria n. 27/2014, nella vigenza del vecchio codice appalti, aveva statuito che “negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese la legge non prevede più l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara”.
Successivamente, con riferimento agli appalti di lavori si è formato un orientamento secondo cui “se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi”4, con conseguente rimessione alla Plenaria della questione se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori5.
Allo stato pertanto, deve ritenersi operativo il principio secondo cui “negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, sicché per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI“.
Conseguentemente se la Stazione appaltante non ha previsto negli atti di gara tale corrispondenza, non si può procedere all’esclusione del concorrente.
Pertanto, in mancanza della suddetta previsione nella legge di gara, nel caso di specie, viene riconosciuto il corretto operato della Stazione appaltante nel senso della non esclusione dei concorrenti in RTI il cui fatturato minimo risultava inferiore alla quota di partecipazione al raggruppamento.
Risvolti pratico-operativi
La sentenza in commento appare rilevante per la puntuale ricostruzione dei principi allo stato vigenti in ordine alla corrispondenza tra quote di partecipazione ad ATI/RTI, quote di esecuzione del servizio e quote di qualificazione6.
Con particolare riferimento agli appalti di servizi e forniture, secondo il prevalente orientamento, risulta perciò fondamentale per l’operatività del principio di corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al RTI la sua espressa previsione nella legge di gara7.
A fronte di tale inserimento, dunque, nel caso in cui tale corrispondenza non risulti rispettata, si pone la questione dell’ammissibilità del soccorso istruttorio.
Come noto, l’art. 83, co. 9 del Codice stabilisce espressamente che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
In senso favorevole all’attivazione del soccorso si è espressa anche recente giurisprudenza8, secondo cui “la possibilità di “ridistribuire” in corso di gara le quote di partecipazione nell’ambito di un costituendo RTI per carenza di qualificazione da parte di un’associata – consentita ex art. 83 co.9 D.Lgs.n.50/16 in un’ottica di favor partecipationis – deve essere esercitata non solo tempestivamente, ma anche in termini precisi e inequivocabili, non essendo consentito da alcuna previsione di legge un intervento sostitutivo da parte della Stazione Appaltante”.
La necessaria attivazione del soccorso istruttorio, in un’ottica di favor partecipationis espressa al massimo grado, mette tuttavia in luce la frequente riscontrata difficoltà degli operatori economici nella corretta redazione della documentazione necessaria per la partecipazione alle gare.
Complice la redazione, spesso non chiara, dei Bandi-tipo, le precisazioni fornite nella documentazione di gara dalla Stazione appaltante in ordine alle percentuali di incidenza del valore delle singole prestazioni rispetto al valore complessivo dell’appalto9, vengono non comprese dagli operatori in RTI10, che ripartiscono erroneamente le quote di esecuzione in base alle suddette percentuali, con conseguente necessità di attivazione del soccorso istruttorio.
Per consentire alla Stazione Appaltante di verificare l’esatta quota/percentuale di attività che i concorrenti si impegnano ad eseguire in correlazione ai requisiti di qualificazione (economico-finanziario e tecnico-professionale), in termini generali, ciò che si richiede è diversificato a seconda della tipologia del costituendo RTI (orizzontale, verticale o misto).
Così, in caso di RTI orizzontale il concorrente dovrebbe indicare le quote di ciascuna prestazione (es. servizio “x” svolto per il 60% dalla mandataria e per il 40% dalla mandante, per un totale pari al 100% di quel servizio); nel caso di RTI verticale dovrebbe indicarsi la tipologia di prestazione (per cui, ad es., servizio “x” prestazione principale svolto al 100% dalla mandataria, servizio “y” prestazione secondaria: svolto al 100% dalla mandante) ed in caso di RTI misto, dovrebbero indicarsi le quote/percentuali di attività svolte da ciascun operatore (ad es. servizio “x” prestazione principale svolto al 90% dalla mandataria + 10% dalla mandante e servizio “y” prestazione secondaria svolto al 100% dalla mandante).
La principale perplessità in ordine all’attivazione del soccorso istruttorio, invero, attiene alle ipotesi in cui un operatore in RTI abbia dichiarato un fatturato specifico che appare inferiore a quello necessario per la quota di esecuzione dichiarata, nella misura in cui ciò si traduce in un’integrazione postuma dell’offerta.
Ciò a maggior ragione se si considera quell’orientamento della giurisprudenza che ritiene immanente all’intero sistema degli appalti pubblici il principio di necessaria qualificazione, sicché anche se la normativa vigente non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione, è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota che ha dichiarato di voler assumere in sede di partecipazione alla gara, sia quando la lex specialis richieda requisiti ultronei di partecipazione rispetto alla quota di esecuzione, sia quando non li richieda11.
Si attesta su una posizione di maggiore apertura invece la giurisprudenza che ritiene che le quote di esecuzione sono suscettibili di modifica nei limiti della compatibilità con i requisiti di qualificazione delle singole imprese, dovendosi perciò consentire il soccorso istruttorio attraverso cui la Stazione appaltante possa verificare che ai fini della gara il RTI risulti aver sempre posseduto nel suo complesso (in virtù della qualificazione posseduta dalla mandataria che li detenga da sola) i requisiti necessari per l’esecuzione dell’appalto, essendo tale circostanza idonea a dimostrare che le imprese del raggruppamento aggiudicatario non si sono associate temporaneamente per incrementare i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara ma in vista di una miglior organizzazione12.
In ogni caso, per quanto più impegnativo per la Stazione appaltante13, la soluzione operativa dirimente per la comprova del possesso dei requisiti, successivamente al soccorso istruttorio, è rappresentata dall’attivazione dell’AVCPass.
1 Cons. Stato, sez. III, 21 gennaio 2019, n. 491, reperibile sul sito www.giustizia-amministrativa.it, come le altre sentenze amministrative citate.
2 Cfr. 37, comma 13, d.lgs. n. 163/2006 secondo cui “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
3 V. art. 1, comma 2-bis, lettera a), del d.l. 95/2012, conv. in legge n. 135/2012, che ha specificato all’art. 37 comma 13 l’incipit “nel caso di lavori”.
4 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036; Id., 13 giugno 2018, n. 3623; Id., 5 febbraio 2018, n. 730; Id., 22 agosto 2016, n. 3666.
5 V. ordinanza Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2018 n. 5958. V. anche Cons. St., VI, 15 ottobre 2018, n. 5919 secondo cui essendo i requisiti di qualificazione un elemento essenziale dell’offerta, idonei a verificare l’affidabilità dell’offerta sotto il profilo dell’idoneità e capacità professionale delle imprese che assumono le rispettive quote di partecipazione, possono essere posseduti in eccesso ma non in difetto rispetto alla quota dichiarata. Il fondamento normativo è stato in tal senso individuato nell’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010, che non si applica agli appalti di lavori, e rispetto al quale è stato perciò riaffermato il principio secondo il quale sussiste l’obbligo, per le imprese raggruppate, di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, posto che ognuna va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2016, n. 786 e sez. III, 27 aprile 2018, n. 2580).
6 Cfr. di recente, TRGA Bolzano, 5 aprile 2018, n. 113, in cui ben si pone la distinzione tra quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione, specificandosi che: “I requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e, soprattutto, non vanno equiparati alla quota di esecuzione della prestazione da affidare: i requisiti di qualificazione, infatti, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento e la quota di esecuzione rappresenta meramente la parte di lavoro che verrà realizzata”.
7 Con successiva pronuncia del Consiglio di Stato (sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758) è stato ribadito che “Non è rinvenibile (…) nella lex specialis di gara (anche complessivamente considerata) alcuna espressa suddivisione tra prestazioni “principali” e prestazioni “secondarie”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sicché non può che farsi luogo, nella suddetta gara d’appalto, che a raggruppamenti di imprese di tipo “orizzontale”. Vale, infatti, il principio enunciato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”. Così l’orientamento che appare prevalente (A.P. n. 27/2014, A.P. n. 7/2014, A.P. n. 22/2012) e secondo cui negli appalti di servizi non vige il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione e che, nel silenzio del legislatore, e pure della stazione appaltante, tale divieto di corrispondenza si estenderebbe pure ai requisiti di qualificazione che rappresentano nient’altro che una proiezione, in fase di valutazione dell’offerta, dei requisiti di partecipazione.
8 Cfr. TAR Toscana, sez. II, 27 novembre 2018, n. 1539; TAR Toscana, sez. II, 17 luglio 2018, n. 1040; T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 25 luglio 2018 , n. 8380 secondo cui “in caso di discrasia tra la percentuale di esecuzione di lavori assegnata al partecipante ad un Raggruppamento e la corrispettiva quota di qualificazione richiesta, la Stazione Appaltante non può procedere all’esclusione del R.T.I., ove questo possieda complessivamente i requisiti richiesti, ma può ricorrere allo strumento del soccorso istruttorio, concedendo un termine al Raggruppamento affinché modifichi la dichiarazione relativa alle quote di esecuzione al fine di renderla coerente con i requisiti di qualificazione posseduti”.
9 Nello specifico, rispetto al valore di un Accordo Quadro ai sensi dell’art. 54 del cod. contr. pubbl.
10 Come noto, RTI verticali o misti – rispetto ai quali si pone la criticità – sono possibili solo a fronte di prestazioni principali e secondarie, predeterminate nella legge di gara. Cfr. A. Pavan, RTI di tipo verticale e ammissibilità della partecipazione ad una gara d’appalto, aprile 2018, www.4clegal.com.
11 Così Tar Piemonte, sez. I, 06 giugno 2018, n. 704 per cui “L’obbligo di specificare nell’offerta le parti del servizio che le singole componenti del raggruppamento andranno effettivamente ad eseguire è, dunque, posto a presidio della effettività della qualificazione ed è volto ad evitare partecipazioni fittizie: esso, infatti, si risolverebbe in un inutile aggravamento procedimentale ove non fosse finalizzato alla verifica della capacità imprenditoriale rispetto alla quota di esecuzione, già nella fase che precede l’aggiudicazione. Non vi può essere, pertanto, alcun automatismo in ordine alla trasmissibilità dei requisiti partecipativi dall’associazione o dalla mandataria alla mandante, la cui qualificazione deve essere verificata in concreto”.
12 In tale ottica, v. TRGA Bolzano, 5 aprile 2018, n. 113 cit.
13 Per le procedure aperte tale operazione riguarda infatti tutti gli operatori concorrenti e non il solo aggiudicatario, sicché alla Stazione appaltante si prospetta un notevole lavoro di verifica soprattutto in ordine alla comprova del requisito economico-finanziario e tecnico-professionale.
