venerdì, Marzo 29, 2024
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R.T.I. requisito di qualificazione e quota d’esecuzione

Il raggruppamento temporaneo di imprese, oggetto dell’art. 48 del D.lgs. n. 50/2016, altro non è che una peculiare applicazione del generale principio della veste formale dell’operatore economico che, nell’ottica del favor partecipationis, incoraggia la cooperazione tra imprese nell’accesso agli appalti pubblici: l’art. 19 della Direttiva 2014/24/UE, recepito assieme all’art. 69 della medesima dall’art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici, inoltre precisa che le stazioni appaltanti non possono obbligare i raggruppamenti, al fine di presentare un’offerta/domanda, ad assumere una specifica frma giuridica.

Ictu oculi emerge come l’istituto de quo sia stato concepito secondo una funzione c.d. antimonopolistica, favorendo in particolar modo le piccole e medie imprese che, individualmente, non potrebbero partecipare alla procedura, non potendo assolvere singolarmente le prestazioni dedotte. Epperò, con riguardo ai c.d. raggruppamenti sovrabbondanti al contempo emerge anche un profilo anticoncorrenziale, laddove il raggruppamento riguardi operatori economici che, già di per sé, siano in grado di provare, tanto astrattamente quanto concretamente, la loro idoneità per l’esecuzione dell’appalto: in questo caso viene meno la stessa ratio dell’istituto ed al contempo, potrebbero esservi concrete ipotesi di distorsione della concorrenza1.

Il R.T.I. non presenta una struttura giuridica stabile ma per l’appunto è temporaneo, diretto e finalizzato all’esecuzione di un appalto specifico per poi sciogliersi. Infatti, la normativa di riferimento non richiede la nascita di un soggetto giuridico nuovo: il rapporto di mandato non determina ex se l’organizzazione ovverosia l’associazione degli operatori economici in R.T. e dunque ognuno di loro mantiene la propria autonomia in relazione alla gestione degli oneri sociali e fiscali.

Trattasi dunque di fattispecie complessa che, attraverso il collegamento negoziale, innanzi alla stazione appaltante si manifesta come un mandato collettivo con rappresentanza, conferito da operatori economici ad un’impresa c.d. mandataria: l’offerta presentata dai soggetti raggruppati comporta la loro responsabilità solidale, all’atto della costituzione del raggruppamento, nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore ovvero dei fornitori2.

Non essendoci una soggettività giuridica autonoma, distinta rispetto ai soggetti del R.T.I., a quest’ultimi è riconosciuta la legittimazione processuale, e dunque ciascuno detiene un autonomo interesse ad agire poiché, il raggruppamento, non li priva della titolarità dei propri diritti ed interessi legittimi.

Infine, nel recepire la precedente normativa in materia, l’art. 48 del c.c.p. distingue tra R.T.I. verticali ed orizzontali: nel primo caso l’attività del raggruppamento è qualitativamente differente ovverosia consiste in prestazioni con diverse specializzazioni, mentre nel secondo caso ci troviamo innanzi ad un raggruppamento che svolge la medesima attività. Il discrimen è rilevante riguardo al possesso dei requisiti ed in relazione al regime della responsabilità. Inoltre, gli R.T.I. verticali sono realizzabili laddove la s.a. abbia indicato nel bando quali siano le prestazioni principali e quali quelle accessorie ossia, in generale, prestazioni scorporabili.

Nel caso in cui la procedura abbia ad oggetto lavori, è possibile effettuare un raggruppamento misto ovverosia un raggruppamento verticale all’interno del quale le singole categorie e/o prestazioni possono essere assunte, sostanzialmente, da sub-raggruppamenti orizzontali3. Per quanto riguarda i requisiti, nell’ipotesi di R.T.I. verticale, i requisiti devono essere posseduti dal mandatario per la categoria prevalente coerentemente con relativo importo, mentre per i lavori scorporabili ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo. La loro verifica avviene attraverso il c.d. criterio dell’inerenza ossia attraverso una sostanziale corrispondenza tra i requisiti richiesti ad ogni impresa partecipante e la parte dell’appalto eseguita dalla stessa.

Il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, ab originem ex art. 37, comma 13 del D.lgs. n. 163/2006 comportava l’obbligo di indicare all’atto della presentazione della domanda – per tutti i tipi di R.T.I. e di appalto – le quote partecipative al raggruppamento da cui poter ricavare la quota spettante a ciascun partecipante: detta indicazione costituiva un requisito di ammissione alla gara. Con l’abrogazione del menzionato articolo, le imprese in R.T.I. comunque devono essere qualificate per la percentuale di lavori da eseguire: pur non essendoci più il principio di necessaria corrispondenza, in quanto la disciplina è rimessa alla lex specialis, v’è comunque la necessità che ciascuna impresa sia qualificata per la parte di prestazione che deve eseguire, in particolare per gli appalti di lavori per i quali vige la previsione dell’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207/2010 4.

Premesso questo breve excursus, con l’ordinanza n. 5957/2018 la V Sez. del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria il seguente quesito:

<<se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori>>.

Nel caso di specie, il R.T.I. era del tipo c.d. orizzontale ed in sede di presentazione dell’offerta ciascuna impresa dichiarava il possesso della SOA richiesta per lo svolgimento dei lavori, indicando la specifica quota di lavori che avrebbe poi eseguito; il R.T.I. veniva escluso poiché una delle società partecipanti possedeva l’attestazione SOA per lavori fino a € 3.500.000,00 e si era impegnata a realizzare una quota di lavori pari a € 4.144.000,00.

Sulla questione si possono individuare due contrapposti orientamenti:

  1. la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori indicata da parte di una delle imprese del raggruppamento, in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento anche se, il raggruppamento complessivamente possegga una qualificazione sufficiente per l’esecuzione dell’intera quota dei lavori. I requisiti di qualificazione ineriscono alle caratteristiche soggettive dell’operatore e sono funzionali per la valutazione, da parte della s.a., della sua capacità imprenditoriale rispetto alla quota d’esecuzione di lavori cui aspira5;

  2. laddove la non corrispondenza tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori reclamata <<non sia eccessivo>>, il R.T.I. sia complessivamente in possesso dei requisiti per l’intero ammontare dell’appalto e sia un raggruppamento c.d. orizzontale, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori indicata da parte di una delle imprese del raggruppamento non è causa di esclusione.6

A favore di quest’ultimo orientamento si è osservato che, a contrario, il principio del favor partecipationis risulterebbe gravemente svilito dall’esclusione di un R.T.I. che, complessivamente, possa far fronte ai requisiti richiesti; che una <<modesta rettifica>> non sarebbe, in vero, idonea ad incidere sull’affidabilità del raggruppamento ovvero ad incidere sul regime della responsabilità e ciò soprattutto nel caso di R.T.I. orizzontali laddove la responsabilità è paritaria e solidale e dunque, per la s.a. non vi sarebbe alcun rischio di ricevere una prestazione non adeguata; che non essendo messi in discussione i requisiti di qualificazione effettivi, non vi sarebbe lesione del principio della par condicio ovvero della serietà o affidabilità dell’offerta.

Il discrimen tra i due orientamenti è identificabile nella concezione del requisito di qualificazione:

  1. per il primo, si tratterebbe di un requisito personale, riferito alla singola impresa partecipante al R.T.I;

  2. per il secondo lo stesso è da riferirsi al raggruppamento nel suo complesso e pertanto, non sarebbe configurabile un motivo di esclusione laddove il singolo non possieda un requisito sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori poiché il raggruppamento nel suo complesso <<è sovrabbondante rispetto al requisito richiesto dal bando>>.

Il Collegio rimettente, laddove l’Adunanza Plenaria volesse aderire alla seconda chiave interpretativa, propone due ulteriori questioni in via subordinata: l’una riguardante l’indicazione della “soglia” oltre la quale lo scostamento non possa più esser considerato minimo e l’altra se la s.a. debba ricorrere al c.d. soccorso istruttorio una volta riconosciuto lo scostamento ovvero se la stessa <<possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa – si potrebbe dire “d’ufficio” – accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente>>.

Secondo l’Adunanza Plenaria, n. 6/2019,<<la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara.E ciò senza che possano rilevare altre e diverse considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori>>.

Il primo argomento a favore di quest’opzione ermeneutica è rintracciabile nell’art. 92 D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il cui comma 2 prevede che:

<<Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate >>.

Dalla littera legis è ricavabile un duplice dato:

– le imprese partecipanti al R.T. hanno piena libertà di stabilire la propria quota di partecipazione al raggruppamento ma con il limite dei requisiti di qualificazione posseduti;

– è possibile modificare internamente le quote di esecuzione purché la s.a. dia l’autorizzazione, verificandone la compatibilità con i requisiti di qualificazione delle imprese.

Pertanto, essendovi la piena libertà delle imprese del R.T. di modificare sia in via preventiva che successiva le quote di partecipazione, nei limiti dei requisiti di qualificazione posseduti da ciascuna, necessariamente e preliminarmente, v’è il principio secondo cui l’impresa associata partecipa alle gare in base ai requisiti di qualificazione posseduti.

Il testo normativo, invero, <<non offre in sé elementi di incertezza all’interprete>> risultando ragionevolmente coerente con la natura e la ratio dei requisiti di qualificazione: requisiti che attengono alle caratteristiche soggettive del partecipante, tesi ad assicurare alla s.a. la sua serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in relazione all’esecuzione.

Infatti, <<i requisiti di qualificazione sono funzionali, dunque, alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode>>.

Considerando la suddetta ratio del sistema dei requisiti di qualificazione, lungi dall’assolvere una funzione meramente formalistica, gli stessi non possono che riferirsi ad un singolo soggetto, seppur associato in un R.T, risolvendosi, sostanzialmente, in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente; ancora, <<diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; e ciò in quanto una sorta di interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata, risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone, dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento>>7.

La non corrispondenza tra requisito e quota dei lavori da eseguire, dunque, rappresenta una violazione sostanziale delle regole dei contratti pubblici: il principio del favor partecipationis, richiamato dall’opposto orientamento, è certamente operante per coloro che siano in possesso dei requisiti di partecipazione, non potendo essere limitata la sua operatività solo in astratto:

<<Si intende cioè affermare che nulla vieta al r.t.i. la partecipazione alla gara, ben potendo questa avvenire con una attribuzione delle quote di lavori tra le imprese associate coerente con i loro requisiti di partecipazione.

In altre parole, ciò che si vuol rendere possibile ex post, attraverso l’intervento di un’altra impresa associata avente un requisito “sovrabbondante”, non si vede perché non possa correttamente avvenire ex ante, in sede di ripartizione tra le associate delle quote dei lavori: il che dimostra come non sussista alcun irragionevole restringimento del principio di ampia e libera partecipazione alle gare>>.

Infine, laddove si volesse ammettere l’opposta interpretazione, la “misura minima” dello scostamento darebbe luogo:

– ad un’inammissibile fenomeno di integrazione normativa poiché, invero, l’interprete aggiungerebbe un contenuto ulteriore a quello della disposizione;

– ad un invasione nel <<campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando ex post – in luogo di questa ed in assenza di dato normativo – quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione>>;

– ad una lesione del principio di par condicio, consentendo alla s.a. di valutare ex post quando e quanto lo scostamento possa definirsi irrilevante.

La formulazione di quesiti subordinati da parte del Giudice rimettente dimostra, secondo l’Alto Consesso della Giustizia Amministrativa <<contemporaneamente, il timore per l’esercizio da parte della stazione appaltante di un potere discrezionale ex post e non sorretto da indicazioni normative e la natura di integrazione normativa (e non di interpretazione) di quanto richiesto>>.

1I c.d. raggruppamenti sovrabbondanti di per sé non sono vietati: tuttavia, in casi particolari può essere disposta la loro esclusione <<qualora ciò sia proporzionato e giustificato in relazione alla tipologia o alla dimensione del mercato di riferimento>> , dunque giammai automaticamente ed infatti, la fattispecie richiede anzi una concreta valutazione dei possibili effetti anticoncorrenziali. (Comunicato Pres. ANAC 12.05.2014 e 3.09.2014; Consiglio di Stato, Sez. III, s.n. 842/2013; id. est. s.n. 3245/2017)

2La disciplina è assimilata a quella dei consorzi ordinari e dunque, qualora il raggruppamento intenda porre in essere un’attività d’impresa comune ai soli fini dell’appalto e non anche per una durata superiore allo stesso, parteciperà alla procedura con le equivalenti forme di raggruppamento costituito o costituendo e consorzio ordinario costituito o costituendo. La differenza, formalmente, è identificabile nel diverso negozio giuridico che verrà esibito alla s.a.: mandato con rappresentanza per il R.T.I. ovvero atto costitutivo e statuto per il consorzio.

3 La giurisprudenza ha altresì ammesso i c.d. raggruppamenti misti anche le procedura aventi ad oggetto i servizi e le forniture (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, s.n. 857/2018)

4 Sulla differenza e la continuità tra vecchio e nuovo codice sul tema delle quote di partecipazione e quote di esecuzione si veda T.A.R. Campania, Napoli, s.n. 1262/2016.

5 Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786

6 Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160; sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293

7 Inoltre, la parziale utilizzazione dei requisiti di qualificazione potrebbe configurarsi come un avvalimento, in aperto contrasto con l’art. 89 c.c.p., anche rispetto agli adempimenti previsti a pena di nullità.

Federica Gatta

Giovane professionista specializzata in diritto amministrativo formatasi presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”. Conseguito il titolo di Dottoressa Magistrale in Giurisprudenza a 23 anni il 18/10/2018 con un lavoro di tesi svolto con la guida del Professor Fiorenzo Liguori, sviluppando un elaborato sul Decreto Minniti (D.l. n. 14/2017) intitolato "Il potere di ordinanza delle autorità locali e la sicurezza urbana" , ha iniziato a collaborare con il Dipartimento di Diritto Amministrativo della rivista giuridica “Ius in Itinere” di cui, ad oggi, è anche Vicedirettrice. Dopo una proficua pratica forense presso lo Studio Legale Parisi Specializzato in Diritto Amministrativo e lo Studio Legale Lavorgna affiancata, parallelamente, al tirocinio presso il Consiglio di Stato dapprima presso la Sez. I con il Consigliere Luciana Lamorgese e poi presso la Sez. IV con il Consigliere Silvia Martino, all'età di 26 anni ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione forense, esercitando poi la professione da appartenente al COA Napoli. Da ultimo ha conseguito il Master Interuniversitario di secondo livello in Diritto Amministrativo – MIDA presso l’Università Luiss Carlo Guidi di Roma, conclusosi a Marzo 2023 con un elaborato intitolato “La revisione dei prezzi nei contratti pubblici: l’oscillazione tra norma imperativa ed istituto discrezionale”. Membro della GFE ha preso parte alla pubblicazione del volume “Europa: che fare? L’Unione Europea tra crisi, populismi e prospettive di rilancio federale”, Guida Editore; inoltre ha altresì collaborato con il Comitato di inchiesta “Le voci di dentro” del Comune di Napoli su Napoli Est. Da ultimo ha coordinato l'agenda della campagna elettorale per le elezioni suppletive al Senato per Napoli di febbraio 2020 con "Napoli con Ruotolo", per il candidato Sandro Ruotolo. federica.gatta@iusinitinere.it - gattafederica@libero.it

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