Reato complesso e analisi della pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 38402 del 15.07.2021

Reato complesso e analisi della pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 38402 del 15.07.2021

A cura di Avv. Camilla Biotti

1. Fondamento normativo, definizione e disciplina del reato complesso.

L’art. 84 c.p. prevede che le disposizioni del concorso di reati “non si applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato”.

Tale norma disciplina il cd. reato complesso che comporta un’ unificazione legislativa in un solo reato di autonomi reati o circostanze aggravanti.

Alla ricorrenza del suddetto istituto si assiste ad uno scenario peculiare in quanto ciascun elemento finisce per perdere la propria autonomia di fattispecie autonoma o circostanziata per confluire nella nuova ed unitaria fattispecie e divenire elemento costitutivo della stessa.

Con la locuzione di “reato complesso” si comprendono due differenti ipotesi[1]:

1. quella data dalla fusione di due reati in un altro e differente reato. Si pensi al delitto di rapina previsto dall’art. 628 c.p. che deriva dalla fusione del reato di furto e del reato di violenza privata o minaccia;
2. quella derivante dall’affievolimento di un reato come elemento accidentale aggravante di un altro e prevalente reato. Si parla in questo caso di reato complesso aggravato o circostanziato. Si pensi al furto aggravato dalla violazione di domicilio.

La funzione perseguita dal legislatore, con l’introduzione del reato complesso, è stata quella di evitare, in questi casi, l’applicazione del concorso di reati, in modo che il soggetto responsabile non sia assoggettato, per la commissione dello stesso fatto, a più pene[2].

La ratio giustificatrice di un simile affievolimento del trattamento sanzionatorio deriva, secondo un’ autorevole corrente di pensiero[3], da ragioni di normalità delittuosa, posto che di regola un reato si pone, nei confronti dell’altro, in un rapporto di strumentalità o funzionalità. Tuttavia, non è solo tale elemento oggettivo a giustificare l’unificazione di più fattispecie delittuose in un unitario reato, ma occorre effettuare un’indagine anche sotto il profilo soggettivo in quanto il soggetto intende commettere le singole fattispecie criminose non quali reati autonomi, ma quali strumenti necessari per la realizzazione del reato unitario.

Un’autorevole corrente dottrinaria[4] riconosce all’art 84 c.p.  un ruolo essenziale, in quanto risulta enunciazione espressa del principio di consunzione o assorbimento ossia dell’idea che la commissione di un reato che sia strettamente funzionale ad un altro e più grave reato comporta l’assorbimento del primo reato nel reato più grave.

Affinché si possa quindi parlare di reato complesso occorre accertare la preliminare sussistenza di un nesso strumentale e funzionale tra il reato mezzo e quello fine.

Quanto alla natura dell’art. 84 si scontrano due tesi, la prima che sostiene che tale norma svolga un ruolo meramente dichiarativo e ricognitivo, posto che, anche in assenza della stessa, l’unificazione dei reati si sarebbe comunque prodotta.

L’altra tesi, invero, assegna all’art. 84 c.p. un ruolo cardine, avendo la suddetta norma natura costitutiva, in quanto la legge provvede all’unificazione dei reati anche in assenza di un rapporto di specialità tra due norme.

Quanto alla disciplina del reato complesso il legislatore si è limitato a dettare alcune norme generali, quali, in relazione alla determinazione del trattamento sanzionatorio, il comma 2 dello stesso articolo 84 c.p. che prevede che: “qualora la legge, nella determinazione della pena per il reato complesso, si riferisca alle pene stabilite per i singoli reati che lo costituiscono, non possono essere superati i limiti massimi indicati negli articoli 78 e 79”.

In punto di procedibilità l’art 131 c.p.  precisa che “per il reato complesso si procede sempre d’ufficio, se per taluno dei reati, che ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti, si deve procedere di ufficio”.

Inoltre, in relazione alla estensione delle cause di estinzione del reato l’art. 170 comma 2 c.p.  sottolinea come “la causa estintiva di un reato, che è elemento costitutivo o circostanza aggravante di un reato complesso, non si estende al reato complesso”.

Dalla disciplina appena esaminata possiamo concludere affermando che il reato complesso va sempre considerato come un unico reato, a meno che la legge non dica espressamente il contrario. Da ciò ne deriva che la pena da applicarsi è solo una, cioè quella prevista per il reato complesso inteso come reato unitario e che il termine di prescrizione è unico.

2. Tipologie di reato complesso

2.1. Reato complesso cd. circostanziato

Il reato complesso cd. circostanziato, ossia quello derivante dall’affievolimento di un reato come elemento accidentale aggravante di un altro e prevalente reato, ha posto numerosi problemi.

La prima questione riguarda il criterio di imputazione della circostanza, nel caso in cui questa sia costituita da un reato doloso facente parte dell’unitario reato complesso.

Se l’aggravante è di per sé un fatto che costituisce reato e ci si trova in presenza di un reato complesso doloso che ingloba al proprio interno due fatti di reato, di cui uno dei due è una circostanza, questa non dovrebbe seguire la regola ordinaria del 59 comma 2, dovendosi pretendere in relazione alla stessa il dolo e il soggetto pertanto dovrebbe rappresentarsi ogni elemento e non sarebbe sufficiente la colpa che il 59 c.p. pretende in generale per le aggravanti.

Il secondo problema applicativo di tale istituto ha riguardato il concorso tra circostanze e dunque l’eventuale applicabilità o meno dell’art. 69 c.p.

Sul punto, si sono scontrati due orientamenti. Il primo che considera presupposto imprescindibile per l’applicazione dell’art. 69 c.p. la natura di circostanza “pura” e perviene pertanto a negare la confluenza dell’elemento circostanziale del reato complesso nel giudizio di bilanciamento, stante la natura non di circostanza pura dello stesso, ma di reato.

Tuttavia, l’orientamento maggioritario ritiene applicabile la regola dettata dall’art. 69 c.p. al reato complesso circostanziato, posto che il giudizio di bilanciamento delle circostanze eterogenee trova applicazione in via generale, e dunque, stante la trasformazione del reato in elemento circostanziale, non sussistono ragioni ostative all’applicabilità della disciplina propria delle circostanze.

2.2. Reato complesso in senso lato

E’ discussa la configurabilità del reato complesso in senso lato ravvisabile in tutte le ipotesi in cui vi sia l’unione, non già di due reati, ma di un reato a cui accede un elemento ulteriore non costituente reato[5]. Il quesito che è sorto è stato quello riguardante l’applicabilità dell’art. 84 c.p. anche a tali reati complessi in senso lato.

Esemplificando, si pensi alla violenza privata e a quella carnale costituiti dal reato di minaccia o percosse e dal quid pluris aggiuntivo, rispettivamente, dell’induzione ad un comportamento e del congiungimento carnale.

Sul punto, due sono state le tesi sostenute. Un primo orientamento perviene ad applicare l’art. 84 c.p. anche ai casi di reato complesso in senso lato, posto che la formulazione letterale delle norme che disciplinano il reato complesso non  fanno alcun riferimento ad una complessità in senso stretto.

Tuttavia, la prevalente dottrina tende a negare una simile conclusione, precisando invero come l’art 84, co. 2 c.p. faccia espresso riferimento ad una pluralità di fatti che di per sé costituirebbero reato. In tale ipotesi troverebbe piuttosto applicazione la figura della progressione criminosa con conseguente risoluzione del rapporto tra reati ai sensi del principio di specialità ex art 15 c.p.

2.3. Reato eventualmente complesso

Il principio di assorbimento, secondo una parte della dottrina[6], trova applicazione anche al caso in cui, nonostante la mancanza di una figura astratta di reato complesso, la commissione di un reato sia in concreto strettamente funzionale alla commissione di un altro e più grave reato: si parla in questo caso di reato eventualmente complesso.

Si tratta, pertanto, di capire se l’art. 84 c.p. possa essere riferito, oltre che ai casi di reato necessariamente complesso ove almeno un reato è contenuto quale elemento costitutivo di un altro in modo tale che non può perfezionarsi la fattispecie complessa senza che venga apposto in essere il primo reato, anche ai casi in cui il reato sia solo eventualmente complesso, ossia quando un reato è contenuto quale elemento particolare e non essenziale per la realizzazione della fattispecie complessa[7].

Attribuendo una simile interpretazione all’art 84 c.p. se ne estendono inevitabilmente i confini: ad esempio il delitto di simulazione di reato ex art 367 c.p. si considera assorbito nel delitto di calunnia nell’ipotesi in cui la simulazione delle tracce di un reato inesistente sia diretta esclusivamente a rendere più attendibile la falsa incolpazione. Invero si avrà concorso di reati quando i due reati siano espressione di attività indipendenti[8].

Sul punto, nonostante alcune aperture da parte della dottrina, come vedremo in seguito, la giurisprudenza a Sezioni Unite[9], ha negato l’ammissibilità del reato eventualmente complesso in quanto ha ribadito che affinché si possa parlare di reato complesso occorre che i reati-componenti convergano nella fattispecie assorbente completi di tutti i propri elementi oggettivi e soggettivi.

3. Analisi della pronuncia a Sezioni Unite del 15.07.2021 sentenza n. 38402[10]

Massima: “La fattispecie del delitto di omicidio, realizzata a seguito di quella di atti persecutori da parte dell’agente nei confronti della medesima vittima, contestata e ritenuta nella forma del delitto aggravato ai sensi degli artt. 575 e 576, comma primo, n. 5.1., cod. pen. – punito con la pena edittale dell’ergastolo – integra un reato complesso, ai sensi dell’art. 84, comma primo, cod. pen., in ragione della unitarietà del fatto».

Il quesito rimesso alle Sezioni Unite riguardava la configurabilità o meno del reato complesso nel caso dell’omicidio commesso dopo l’esecuzione di condotte persecutorie poste in essere dall’agente nei confronti della persona offesa.

La questione è stata oggetto di contrasto giurisprudenziale tra due pronunce in particolare.

A) Un primo orientamento giurisprudenziale[11] aveva negato la configurabilità, nel caso di specie, di un’ipotesi di reato complesso, ravvisandosi piuttosto un concorso tra l’omicidio aggravato ai sensi dell’art. 576 comma 1 n. 5.1 cp e il delitto di stalking ex art. 612 bis cp.

In tale arresto giurisprudenziale la Cassazione chiarisce che la condizione imprescindibile per la ravvisabilità della figura del reato complesso è l’interferenza fra le norme incriminatrici su un fatto oggettivo, comune agli ambiti applicativi delle stesse.

Neppure risulta sostenibile un’ipotesi di concorso apparente di norme da risolversi sulla base del criterio di specialità ex art 15 c.p. in quanto, tale rapporto non è ravvisabile in astratto tra le due fattispecie in esame.

Parimenti irrilevante risultava la clausola di sussidiarietà contenuta nell’art. 612 bis co. 1 c.p. (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”)  in considerazione della oggettiva diversità tra le due condotte di omicidio e di atti persecutori.

Sulla base di tali considerazioni, l’indirizzo in esame giungeva alla conclusione che il delitto di atti persecutori concorre con quello di omicidio, pur se aggravato dalla commissione della condotta persecutoria in danno della stessa vittima.

B) Un contrario indirizzo[12], invero, perveniva ad escludere il concorso fra i reati di omicidio e atti persecutori in virtù della ritenuta ravvisabilità, nella fattispecie omicidiaria aggravata dal compimento di una condotta persecutoria da parte dello stesso autore nei confronti della medesima vittima, di una figura di reato complesso che assorbe il delitto di cui all’art. 612-bis c.p. In presenza di questi elementi, una conclusione nel senso del concorso dei reati si tradurrebbe nella sostanziale abrogazione della disciplina del reato complesso di cui all’art. 84 c.p. e, per altro verso, nel duplice addebito, a carico del soggetto agente, del delitto volontario aggravato ex art. 576, primo comma, n. 5.1 c.p. e di quello di atti persecutori, in violazione del principio generale del ne bis in idem, nei suoi aspetti sia processuali sia sostanziali.

Le Sezioni Unite, in premessa, chiariscono come tra i delitti di omicidio aggravato e atti persecutori non sussista un rapporto di specialità in astratto, posto che gli stessi non presentano elementi comuni, né con riguardo alle condotte, costituite nella prima norma da atti lesivi dell’integrità fisica e nella seconda da comportamenti minacciosi o molesti, né per quanto concerne gli eventi.

La Cassazione esclude anche la possibilità che il fatto persecutorio integri di per sé il più grave e diverso fatto omicidiario: pertanto neppure il criterio della sussidiarietà risulta invocabile al fine di ritenere applicabile un’ipotesi di concorso apparente di norme.

Le Sezioni Unite precisano tre indicazioni specifiche in merito alla struttura del reato complesso.

In primo luogo, l’elemento costitutivo o la circostanza aggravante del reato complesso devono avere ad oggetto un fatto oggettivamente identificabile come tale e non una mera qualificazione soggettiva del soggetto agente.

Occorre inoltre,  che il fatto, come descritto sopra, sia inserito nella struttura del reato complesso nella completa configurazione tipica con la quale è previsto quale reato da altra norma incriminatrice.

Infine, il fatto deve essere previsto nell’ambito del reato complesso quale componente necessaria della relativa fattispecie astratta, mentre resta estranea alla disciplina dell’art. 84 c.p. l’ipotesi in cui il fatto di reato costituisca in concreto un’occasionale modalità esecutiva della condotta (che parte della dottrina inquadra nella categoria del reato “eventualmente complesso”).

Ulteriore elemento che si rende necessario è ravvisabile nell’unitarietà dell’azione complessiva che comprende i fatti criminosi.

L’unitarietà dell’azione si manifesta sia nella contestualità spaziale e temporale tra i singoli fatti criminosi che compongono la fattispecie di reato complesso che nel legame finalistico tra i fatti criminosi.

Una volta illustrati i tratti salienti del reato complesso, le Sezioni unite si interrogano circa la sussistenza degli stessi in relazione al caso dell’omicidio aggravato ai sensi dell’art.576 co. 1 n. 5.1 cp.

La principale critica mossa dall’orientamento contrario all’ammissibilità, nel caso in esame, di un’ipotesi di reato complesso circostanziato riguarda la mancanza della riproduzione testuale del fatto aggravante in termini corrispondenti a quelli del fatto tipico del reato di atti persecutori.

Secondo le Sezioni Unite, tuttavia, il significato complessivo della norma induce ad accogliere una differente soluzione posto che il delitto di atti persecutori viene menzionato nella previsione della circostanza aggravante tramite, non solo, la citazione diretta della norma incriminatrice, ma anche facendo riferimento sia all’autore del reato, che alla persona offesa.

Pertanto «la predetta fattispecie è (…) inequivocabilmente riportata all’interno della fattispecie aggravatrice nella sua integrale tipicità».

Da quanto premesso ne consegue che la fattispecie in esame presenta le caratteristiche strutturali del reato complesso circostanziato che include il reato di stalking quale aggravante dell’omicidio.

Risulta altresì sussistente il requisito della contestualità spazio-temporale e della prospettiva finalistica unitaria dei fatti complessivamente considerati.

Tali due requisiti sono essenziali al fine di far operare la disciplina di cui all’art. 84 c.p. derivandone pertanto l’esclusione dell’assorbimento delle condotte persecutorie nella fattispecie aggravata in tutti quei casi in cui l’omicidio della vittima sia avvenuto a distanza consistente di tempo dai fatti di cui all’art. 612 bis c.p. poiché in tal caso non si assisterebbe al requisito minimo dell’unitarietà del fatto rappresentato dalla contestualità dei due reati.[13]

Infine, le Sezioni Unite evidenziano l’infondatezza degli ulteriori rilievi critici sollevati dal Procuratore Generale in quanto non sussistono difficoltà concrete nell’assorbimento di un delitto abituale come quello previsto dal 612 bis c.p. in un delitto istantaneo di evento come l’omicidio in modo tale che la condotta abituale assurga a fatto aggravante del reato istantaneo.

Neppure è sostenibile l’assunto secondo cui la configurazione del reato complesso provochi una irragionevole attenuazione degli effetti sanzionatori considerato che, ad ogni modo, il delitto di omicidio aggravato comporta la massima pena dell’ergastolo.

Conclusivamente le Sezioni Unite affermano la natura di reato complesso ex art. 84 c.p. della fattispecie di omicidio aggravato ai sensi degli artt. 575 e 576, primo comma, n. 5.1 c.p. In ragione della unitarietà del fatto.

[1] R. Garofoli, Manuale di diritto penale, XV edizione 2018/2019;

[2] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale, parte generale, VII edizione, 2017/2018;

[3]  R. Garofoli, Manuale di diritto penale, XV edizione 2018/2019;

[4] G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale di diritto penale, parte generale, VII edizione 2018;

2014. Ramacci, Corso di diritto penale, V edizione 2014.

[5] M. Gallo, Diritto penale Italiano, III edizione 2020

[6] G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale di diritto penale, parte generale, edizione 2018

[7] R. Garofoli, Manuale di diritto penale, XV edizione 2018/2019

[8] G. Marinucci, E. Dolcini, G.L. Gatta, Manuale di diritto penale, parte generale, edizione 2018

[9] Cass. Pen. Sez. Unite, sentenza n. 38402, 15 luglio 2021, Sezioni Unite Cassazione n. 38402 del 2021.pdf

[10] Cass. Pen. Sez. Unite, sentenza n. 38402, 15 luglio 2021, Sezioni Unite Cassazione n. 38402 del 2021.pdf

[11] Cass. Pen. Sez. I, sentenza n. 20786 del 12 aprile 2019, cassazione n. 20786-2019.pdf

[12] Cass. Pen., Sez. III, sentenza n. 30931 del 13 ottobre 2020, cassazione n. 30931-2020.pdf

[13] Cass. Pen. Sez. Unite, sentenza n. 38402, 15 luglio 2021, Sezioni Unite Cassazione n. 38402 del 2021.pdf

Si legga anche: OBERTO, Rimessa alle Sezioni Unite la qualificazione del rapporto tra delitto di stalking e omicidio aggravato, Ius in itinere.