Responsabilità amministrativa e onere della prova del pubblico ministero

Nel nostro ordinamento giuridico, la responsabilità amministrativa rappresenta una reazione dell’ordinamento alla lesione della sfera giuridica altrui, comportando, per il suo autore, un obbligo risarcitorio.

Tale principio trova applicazione non soltanto nei rapporti di natura privatistica ma anche in quelli di carattere pubblicistico. In particolare, l’art. 28 della Carta Costituzionale prevede una diretta responsabilità dei funzionari e dei dipendenti dello Stato nonché di enti pubblici per gli atti compiuti in violazione di diritti.

La responsabilità amministrativa gode di assoluto rilievo a livello Costituzionale se si considera che, la stessa, è inserita nel titolo I, parte I della Costituzione proprio dedicata ai diritti fondamentali. Invero, la responsabilità dell’amministrazione è in solido con quella del dipendente pubblico, fungendo da garanzia per i diritti su citati. Per altro, anche a livello europeo viene riconosciuta una forma di responsabilità amministrativa in quanto l’art. 340 TFUE espressamente prevede che l’Unione Europea risponde dei danni provocati dalle sue istituzioni nonché dai suoi agenti, nell’esercizio delle funzioni loro attribuite, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri.

Da questa breve premessa emerge la necessità di individuare quelli che sono i caratteri essenziali della responsabilità amministrativa. Ebbene, l’art. 28 Cost., parrebbe identificare una responsabilità del pubblico dipendente in via principale, subordinando, solo in seguito e per estensione, quella dell’apparato amministrativo.

Invero, si ritiene che il pubblico dipendente risponde non in quanto singolo, bensì in quanto agente dell’ente (in base al c.d. rapporto di immedesimazione organica); per attività illecita posta in essere dal dipendente nell’ambito delle mansioni alle quali è abilitato, la responsabilità sorge in capo alla P.A. la quale, successivamente, potrà rivalersi sul dipendente tramite una forma di responsabilità indiretta.

Il dipendente pubblico è chiamato a rispondere nei confronti dell’amministrazione solo in caso di dolo o colpa grave; i danni a terzi per colpa non grave restano a carico della P.A.

L’art. 28 Cost., è una norma centrale perché garantisce la tutela del singolo cittadino dal danno del dipendente pubblico, permettendogli di agire direttamente nei confronti dell’amministrazione per ottenere il ristoro del danno, garantendo anche una tutela della PA che potrà agire direttamente nei confronti del dipendente pubblico.

All’interno del nostro ordinamento giuridico, non esistendo una responsabilità applicabile all’amministrazione in quanto tale, ne sono configurabili molteplici forme.

Le forme di responsabilità differiscono in luogo della condotta concretamente posta in essere.

Orbene, la responsabilità amministrativa può essere intesa come quella forma di responsabilità in cui incorre il pubblico dipendente in conseguenza di un comportamento doloso o colposo posto in essere nell’esercizio delle funzioni ad esso attribuite dalla legge, idonea a cagionare un danno di natura patrimoniale.

Ciò nonostante tale forma di responsabilità è solo una di quelle in cui il pubblico dipendente può incorrere: per completezza, va infatti ricordata la responsabilità civile per danni a terzi, quella penale conseguente da una condotta illecita, quella disciplinare derivante dalla violazione dei doveri propri del servizio e, infine, quella dirigenziale.

Tornando alla responsabilità amministrativa, essa rappresenta, rispetto a quella civile e penale un tertium genus che, tuttavia, ingloba al suo interno elementi comuni ad entrambe le altre due forme di responsabilità.

Ad oggi, la disciplina sostanziale e processuale della responsabilità amministrativa è contenuta nella legge 14 gennaio 1994 n. 19 e 20 da aggiungersi, come supra già esplicato, alle norme del codice civile. Il legislatore ha inteso unificare il regime di responsabilità sostanziale che fino al 1994 era caratterizzato da una pluralità fonti differenti a seconda dell’amministrazione di appartenenza del dipendente. Trattasi di una forma di responsabilità pubblica-risarcitoria, con funzione riparatoria del danno subito dalla PA e sanzionatoria del pubblico dipendente autore del danno.

L’obiettivo è quello di tutelare il buon andamento della pubblica amministrazione, ex articolo 97 della Costituzione, garantendone efficienza, efficacia ed economicità.

Orbene, uno dei principi fondamentali contenuti nella legge n. 241/90 è quello di personalità della responsabilità amministrativa, in base al quale in caso di illecito omissivo, non è sufficiente solo una mera violazione formale degli obblighi di condotta, bensì uno specifico e provato comportamento causativo di danno difforme rispetto a quello che avrebbe potuto/dovuto essere attuato in aderenza agli obblighi di servizio

Si ritiene, tuttavia, che il principio di personalità giuridica possa trovare applicazione anche in caso di persone giuridiche come, ad esempio, la funzione di tesoriera svolta dalla banca per l’ente pubblico.

Ulteriore aspetto che contraddistingue la responsabilità amministrativa è la parziarietà.

Infatti, l’art. 1 co. 1 quater della l. n. 20/1994 prevede che in caso di fatto dannoso originato da più persone, la Corte dei Conti possa condannare ciascuno per la sua parte avendo avuto riguardo delle singole responsabilità e, dunque, ponendo l’accento sull’assunto “a ciascuno il suo”. Unica eccezione a questo principio è il caso in cui i soggetti che abbiano commesso l’illecito ne abbiano tratto un illecito arricchimento o abbiano agito con dolo.

Emerge una chiara differenza tra la responsabilità amministrativa e quella civile, quest’ultima, infatti, si fonda sulla regola della solidarietà passiva per cui ciascuno dei condebitori è obbligato per l’intero nei confronti del creditore e l’adempimento di uno, libera gli altri dal vincolo obbligatorio. Nell’ambito che ci occupa, invece, è inapplicabile l’art 1310 c.c. ai sensi del quale l’atto interruttivo della prescrizione assunto nei confronti di uno dei condebitori in solido ha effetto anche nei confronti degli altri.

Nel caso di concorso tra condotte dolose e gravemente colpose, l’obbligazione del soggetto che ha agito con colpa grave riveste carattere sussidiario rispetto a quella del soggetto che abbia agito con dolo. Tutto ciò per evitare generalizzazioni ed equiparazioni che potrebbero comportare un trattamento punitivo identico pur a fronte di condotte di gravità difforme.

Da questa prima breve analisi, un aspetto non deve essere trascurato: la responsabilità amministrativa in quanto tale emerge da un rapporto di impiego/servizio del dipendente con la pubblica amministrazione; dunque, è di tutta evidenza la rilevanza della qualifica dell’autore del danno, legato necessariamente al soggetto pubblico da un particolare rapporto. Tale rapporto emerge quando una persona fisica (o giuridica) viene inserita, a qualsiasi titolo, nell’apparato organizzativo pubblico al fine di svolgere, in modo continuativo, attività rette da regole proprie dell’azione amministrativa.

In tal senso, il cosiddetto danno erariale, necessita di una relazione funzionale tra l’autore dell’illecito e l’amministrazione, relazione che non implica forzatamente un rapporto di impiego in senso proprio essendo, invece, necessaria anche solo una compartecipazione del soggetto all’attività amministrativa. Tale relazione, secondo le Sezioni Unite della Cassazione, deve generare una partecipazione del soggetto alla gestione delle risorse pubbliche e al suo conseguente assoggettamento ai vincoli e agli obblighi volti ad assicurare la corretta gestione dei beni.

Per far sì che emerga un danno e dunque che vi sia una responsabilità in senso amministrativo, necessario è valutare la sussistenza dell’elemento soggettivo che si concreta nell’accertamento del dolo o della colpa grave.

È opportuno considerare che l’esistenza del dolo, inteso come la forma più grave di colpevolezza, ai fini della configurazione di una responsabilità amministrativa, è emersa solo con la legge n. 20/1994 che ha elevato la soglia di responsabilità; prima di allora il criterio ordinario era riferibile solo alla colpa grave.

Si comprese, dunque, che in quel modo non si faceva altro che paralizzare l’azione amministrativa responsabilizzando eccessivamente i pubblici dipendenti. Per tale ragione, con la legge n.20 del 1994 si è voluto porre l’accento sulla valorizzazione dell’azione amministra.

Dunque, è possibile qualificare la colpa grave come quella derivante da una condotta illecita posta in essere senza il minimo di diligenza, perizia e prudenza richiesti per impedire il danno. La nozione, tuttavia, è abbastanza elastica ed ha risentito, nel tempo, della graduale crescita professionale del pubblico dipendente. Ecco che, l’ordinaria diligenza del dipendente addetto alle medesime mansioni del caso concreto è considerata come modello ai fini dell’effettiva valenza di una responsabilità amministrativa. La colpa grave deriva dall’evidente e marcata trasgressione degli obblighi di servizio.

Tuttavia, non ogni condotta genera colpa grave, bensì solo quella connotata da precisi elementi qualificanti, i quali dovranno essere valutati caso per caso, in relazione alle modalità del fatto, all’atteggiamento soggettivo dell’agente e al rapporto tra l’atteggiamento stesso e l’evento lesivo. La colpa grave sarà valutata tanto più rigidamente quanto più rigorosa ed organizzata sarà la qualità dell’organizzazione amministrativa.

Nel caso di danno erariale al quale abbiano partecipato soggetti agenti alcuni con dolo, altri con colpa grave, è assolutamente necessario distinguere la misura della responsabilità di ciascun autore e la relativa condanna; emerge, in tal senso, un vero e proprio obbligo di ripartizione della condanna in relazione al grado di partecipazione dei concorrenti. Il trattamento sanzionatorio dovrà evidentemente essere diverso e, infatti, fondamentale è l’individuazione di un’obbligazione principale, quella dolosa, e di un’obbligazione sussidiaria, quella gravemente colposa.

Nel caso di danni imprevedibili, invece, la responsabilità amministrativa non è comunque esclusa grazie all’elaborazione giurisprudenziale del cosiddetto “dolo contrattuale”, una figura di dolo difforme rispetto a quella del dono penale o del civile extracontrattuale, configurandosi quando il soggetto abbia agito con coscienza e volontà di violare gli obblighi di servizio rendendosi inadempiente rispetto agli obblighi relativi al rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione.

Tra i requisiti soggettivi della responsabilità amministrativa è, dunque, evidente come il dolo rappresenti la forma più grave di colpevolezza.

Ai fini, comunque, della prova del dolo ha avuto un grande impatto il nuovo decreto semplificazioni, d. l. n. 76/2020, che è intervenuto ampiamente in materia di responsabilità amministrativo-contabile. Invero, l’art. 21comma 1 di tale decreto, ha modificato l’art. 1 della legge n.20/1994 prevedendo che per la prova del dolo è assolutamente necessaria la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso. Più nello specifico, il dolo riferito all’evento dannoso, secondo tale intervento legislativo, deve essere quello penalistico e non il dolo in senso civilistico[1].

Il dolo in senso civilistico deriva dalla consapevolezza di non adempiere con la propria azione od omissione ai doveri d’ufficio, senza la cosciente intenzione di cagionare un danno ad altri, a differenza del dolo penalistico che costituisce la “rappresentazione” – pianificazione dell’azione o omissione volta a creare l’evento- e dalla “risoluzione” -decisione di realizzare effettivamente lo sforzo esecutivo del piano, con la finalità di arrivare a compiere il fatto dannoso o pericoloso.

La volontà del legislatore sembra essere quella di escludere tutte le ipotesi di dolo non rientranti nella definizione propriamente data dall’art. 43 c.p.; dunque, dalla nozione di dolo in senso penalistico si arriva al dolo necessario ai fini della configurabilità della responsabilità amministrativa, essendo a tal punto rilevante valutare la previsione e la volontà dell’agente nonché, sul piano oggettivo, l’evento dannoso o pericoloso. Ciò conduce a importanti conseguenze anche in sede processuale, con un aggravio dell’onere probatorio in capo al p.m. contabile e l’ulteriore effetto di restringimento dell’area della punibilità delle condotte attive dei funzionari.

Per quanto concerne, invece, il nesso di causalità tra la condotta e l’evento, il soggetto agente deve prefigurarsi lo svolgimento causale solo nei suoi profili essenziali non essendo richiesto che conosca anche gli aspetti secondari.  Come ben si comprende, è evidente la grave difficoltà nel dimostrare la responsabilità amministrativa. Il Decreto Semplificazioni si interviene su una delle componenti strutturali dell’illecito amministrativo-contabile, ossia l’elemento psicologico, andando a circoscriverne ulteriormente la punibilità, con l’obiettivo di rendere più efficiente l’azione della P.A.

Il d.l. n.76/2020 è intervenuto, poi, con una disposizione transitoria, fino al 31 luglio 2021, arginando anche la colpa grave salva, tuttavia, l’ipotesi di danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente, rispetto ai quali non è prevista l’applicazione della limitazione di responsabilità.

Con la predetta riforma s’intende incentivare l’azione amministrativa creando una sorta di “scudo erariale”.

Essendo, dunque, la riforma intervenuta nella delicata questione della responsabilità amministrativa soprattutto nelle fattispecie del danno erariale è, da ultimo, utile una breve trattazione circa la configurazione dello stesso che in tal ambito ha assunto un ruolo di assoluto rilievo.

Per danno erariale s’intende il pregiudizio al patrimonio pubblico arrecato attraverso il danneggiamento o la perdita di beni o denaro (danno emergente) ovvero il mancato conseguimento di incrementi patrimoniali (lucro cessante). Più nello specifico, il danno erariale comprende non soltanto il pregiudizio patrimoniale ma anche la lesione di ogni interesse pubblico giuridicamente protetto, diritti assoluti ed interessi direttamente tutelati dalla Costituzione.

Il danno erariale è suddividibile in danno diretto e danno indiretto.

Il primo è quello subito dall’amministrazione per effetto della condotta di un dipendente pubblico o di un soggetto legato alla P.A. da un rapporto di servizio, il secondo, invece, è quello derivante dalla condanna della P.A. in sede civile o amministrativa per la condotta illecita del proprio dipendente. Le più diffuse tipologie di danno erariale sono quelle che si concretano in una diminuzione o lesione all’integrità del patrimonio pubblico come, ad esempio, può verificarsi in caso di illecite percezioni di contributi europei a fronte di una totale mancata realizzazione degli interventi finanziari.

Ancor più rilevante è la lesione dei diritti all’identità professionale e all’immagine, tutelati dalla Costituzione. Qualora la lesione sia inferta da un pubblico dipendente attraverso una condotta illecita, dolosa o gravemente colposa, posta in essere in situazioni legate da occasionalità necessaria con i compiti di servizio, si genera una responsabilità amministrativa, nella specie del danno all’immagine. Tale danno implica un’offesa al rispetto delle disposizioni poste a tutela delle competenze, delle funzioni e responsabilità dei soggetti pubblici.

Nel quadro normativo vigente, la promovibilità dell’azione risarcitoria, innanzi al giudice contabile, richiede l’esistenza di una precisa fattispecie di rilievo penale alla quale sia riconducibile il pregiudizio erariale. Invero, la giurisprudenza contabile ritiene rilevante l’importanza e la delicatezza dell’attività svolta dalla P.A., la posizione funzionale dell’autore del danno, le negative ripercussioni socioeconomiche sui comportamenti dell’amministrazione ovvero sui soggetti da essa amministrati. Infatti, l’offesa al pregiudizio di un ente aumenta esponenzialmente nel caso in cui la notizia della disonestà dei suoi funzionari si diffonda irrimediabilmente in maniera tale da rendere non più credibile l’ente in questione.

In materia di lesione all’immagine della pubblica amministrazione[2], a livello normativo, occorre citare l’art 17, comma 3-ter, del d.l. 1 luglio 2009, n.78, convertito nella legge 3 agosto 2009, n.102, come modificato dall’art.1, co.1, lett. c. del decreto legislativo 3 agosto 2009, n.103 convertito nella legge 3 ottobre 2009, n.141.

Tale disposizione prevede la possibilità di invocare il danno all’immagine solo per alcune ipotesi di reato e, per altro, individua espressamente le condizioni legittimanti l’azione del PM contabile, rinviando ai “casi e modi” previsti dall’art. 7 della legge n. 97/2000.  Per ciò che attiene ai modi, l’art. 7 prevede che l’azione del PM contabile possa esercitarsi in caso di sussistenza di una sentenza irrevocabile di condanna per un delitto contro la PA o quanto meno dalla notizia relativa all’avvenuto esercizio dell’azione penale per reato che abbia provocato un danno erariale (ex art. 129 disp. att. c.p.p.)

Emerge, comunque, una responsabilità amministrativa conseguente da una illecita condotta.

Ciò implica un’importante considerazione che per effetto del decreto semplificazioni, l’impatto sull’onere della prova del p.m. è evidente. Invero, incrementando la difficoltà nel dimostrare effettivamente la volontà dell’evento dannoso, si pone l’accenno proprio sul fattore psicologico del dipendente pubblico e, dunque, sul dimostrare effettivamente la previsione e la volontà dell’agente.

Così come riformulato, il nuovo art. 1, co. 1, della legge n. 20/1994 sembra quindi incentivare ad ogni costo il facere dei pubblici funzionari, assicurando loro l’impunità per le condotte caratterizzate da negligenza e imperizia.

È lecito, tuttavia, dubitare della validità di questa riforma legislativa che rischia di impattare troppo aspramente sul corretto funzionamento dell’amministrazione, andando inevitabilmente ad incrinarne i principi cardine del buon andamento, con il rischio ulteriore di legittimare condotte che esulano dai doveri propri dei pubblici dipendenti.

La nuova previsione normativa, quindi, potrebbe indurre i pubblici dipendenti ad agire maldestramente e superficialmente.

È difficile pensare di realizzare la semplificazione e la speditezza dell’azione amministrativa incentivando i pubblici funzionari ad agire ad ogni costo, senza rispondere per grave negligenza, poiché tutelati, sebbene in via temporanea (per effetto del secondo comma dell’art. 1), da questa disposizione.

[1] Sul punto si rinvia a V. Padovani, L’impatto del d.l. Semplificazioni sulla responsabilità erariale, in questa rivista.

[2] Per maggiori approfondimenti si rinvia a F. Di Iorio, Il risarcimento del danno all’immagine della P.A., in questa rivista; R. Santonicola, Danno all’immagine della pubblica amministrazione: disciplina del risarcimento a carico del funzionario responsabile, in questa rivista.