Ricorso incidentale escludente: la CGUE risponde alla Plenaria

In un precedente contributo¹ ci si è soffermati sullo strumento del c.d. ricorso incidentale, disciplinato dall’art. 42 del c.p.a. tramite cui la parte resistente e gli eventuali controinteressati possono “contrastare attivamente” le doglianze avanzate dal ricorrente con il ricorso principale.

Trattandosi di un’impugnazione accessoria (l’interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale), il suo esame dovrebbe essere subordinato ovvero successivo all’esame del ricorso principale, potendo quest’ultimo essere dichiarato inammissibile o infondato.

In particolare la giurisprudenza nazionale e sovranazionale, soprattutto in materia di contratti pubblici, è stata chiamata più volte ad esprimersi sul tema dell’ordine d’esame tra ricorso principale e ricorso incidentale laddove quest’ultimo si configurasse come escludente ovverosia tendente alla declaratoria d’inammissibilità o di improcedibilità del ricorso principale.

La Corte di Giustizia aveva nuovamente affrontato la questione con la sentenza Archus² stabilendo che ove in una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, siano state presentate due offerte rispetto alle quali la P.A. abbia adottato “due determinazioni che contemporaneamente rigettano l’offerta di uno degli offerenti ed aggiudicano l’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso le due determinazioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario, in modo che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della Direttiva 92/13 possa ricomprendere l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.

Secondo la giurisprudenza nazionale³ la sentenza Archus ha reso “ancora più esplicito l’enunciato della sentenza Fastweb” essendo così “definitivamente chiarito che basta la mera eventualità del rinnovo della gara a radicare l’interesse del ricorrente a contestare l’aggiudicazione”.

Uno dei pilastri su cui sviluppare la questione è senz’altro la nozione di interesse strumentale alla ripetizione della procedura, rispetto al quale si può pacificamente affermare che:

• Ove siano rimasti in gara solo due concorrenti e questi propongano ricorsi reciprocamente escludenti, entrambe le impugnazioni devono essere esaminate.

• L’esame dell’impugnazione principale s’impone anche nel caso di una “pluralità di contendenti rimasti in gara”, ove il ricorso principale contenga motivi che, se accolti, porterebbero alla rinnovazione della gara.

• Con il ricorso principale venga censurata la regolarità della posizione di tutti i concorrenti rimasti in gara (aggiudicatario e concorrenti collocati sia in una posizione superiore alla propria sia deteriore)

• Le censure proposte con il ricorso principale attengono alla lex specialis e ove accolte invaliderebbero l’intera procedura.

Ciononostante, la giurisprudenza nazionale ha mostrato più d’una incertezza per l’ipotesi in cui siano rimasti in gara una pluralità di contendenti ed i ricorsi reciprocamente escludenti non colpiscano le posizioni dei soggetti ancora in gara, di talché a seguito del loro scrutinio e della loro fondatezza vi sarebbero comunque offerte non afflitte dai vizi denunciati ovvero – sempre considerando la medesima ipotesi iniziale – il ricorso principale non presenti censure avverso la lex specialis tese ad invalidare la procedura e dunque comportanti la sua rinnovazione ove accolte.

Questa particolare fattispecie ha portato all’ordinanza n. 5103/2017 della V Sez. del Consiglio di Stato con cui sono state portate all’attenzione dell’Adunanza Plenaria il contrasto giurisprudenziale inerente alla portata delle succitate sentenze della C.G.U.E.

Premesso che “dall’accoglimento del ricorso incidentale escludente discende l’insussistenza dell’interesse diretto e immediato del ricorrente principale riguardo all’aggiudicazione” poiché è stato accertato che lo stesso è stato indebitamente ammesso alla gara e che dunque non può ottenere l’aggiudicazione:

• Secondo un primo orientamento, la sentenza della Grande Sezione imporrebbe comunque l’esame del ricorso principale “non dovendosi tenere conto del numero delle imprese partecipanti – e del fatto che alcune siano rimaste estranee al giudizio – né dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale”poiché la domanda di tutela dell’interesse legittimo al corretto svolgimento della gara “merita di essere esaminata anche se, per ipotesi, la stessa offerta del ricorrente andava esclusa dalla procedura”. Dunque, pur in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, si dovrebbe procedere all’esame di entrambi i ricorsi, spettando poi all’amministrazione, all’esito del giudizio, valutare l’opportunità di annullare l’intera procedura di aggiudicazione, ove riscontri i medesimi vizi alle restanti offerte piuttosto che procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa successivamente classificata. Permarrebbe quindi un interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale, “poiché la valutazione dell’identità dei vizi sarebbe compiuta, concluso il giudizio, dalla stazione appaltante”.

• Un secondo orientamento invece sostiene l’esame del ricorso principale solo se dal suo accoglimento derivi “come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale” intendendo a tal proposito “anche quello al successivo riesame, in via di autotutela⁴, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento”. Tuttavia, nel caso di più di due imprese partecipanti alla gara delle quali solo due siano in giudizio a tale conclusione potrebbe pervenirsi “soltanto se fosse rimasto accertato che anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che aveva giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell’offerente parte della controversia”.

Ciò premesso, con l’ordinanza n. 6/2018 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 c. 3 TFUE: nella fattispecie alla procedura hanno partecipato una pluralità di imprese, alcune delle quali non sono state vocate in giudizio e dunque collocandosi successivamente all’originario ricorrente, beneficerebbero di un eventuale scorrimento della graduatoria in virtù dell’accoglimento del ricorso principale (mirante l’esclusione della prima e della seconda classificata) qualora “all’obbligo di esaminare il ricorso principale dovesse attribuirsi portata assoluta ed incondizionata“.

Ebbene in quest’ultima ipotesi, l’interesse posto a fondamento del ricorso principale verrebbe completamente svilito e svuotato, risultando funzionale a soggetti che non hanno presentato alcuna impugnazione nei confronti dei provvedimenti di gara, e pertanto non vi sarebbe alcuna utilità per il ricorrente principale.

Tuttavia, qualora l’obbligo di esame del ricorso principale dovesse essere accompagnato da “una eventualità non meramente ipotetica di un intervento in autotutela dell’amministrazione che comporti la ripetizione della intera gara”, per stabilire se procedere all’esame congiunto dei ricorsi si dovrebbe valutare in concreto se i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso possano dirsi, in via astratta, comuni anche alle altre offerte rimaste estranee al giudizio, così da poter figurare, in ipotesi, “un possibile intervento in autotutela dell’amministrazione idoneo a fondare l’interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale”.

Pertanto, poiché il ricorso al giudice amministrativo è sempre un “ricorso nell’interesse di una parte e mai come ricorso volto al rispetto formale delle regole, a prescindere da ogni interesse” l’Adunanza Plenaria formulava il seguente quesito:

“Se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell’interesse affermato (art. 2697 cc), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 cc).”

Nell’esaminare la questiona la Corte di Giustizia ha preliminarmente ricordato come già dal secondo considerando della direttiva 89/665 derivi l’intento di “effettiva delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette.”

Pertanto laddove due offerenti presentino ricorsi diretti alla loro reciproca esclusione nell’ambito di una procedura di aggiudicazione ciascuno di detti offerenti ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione: “da un lato, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura. Dall’altro lato, nell’ipotesi di un’esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto.”

Infatti “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un

offerente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, dato che, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.

In tal guisa la Corte ha confermato la sua granitica giurisprudenza secondo cui i giudici investiti hanno “l’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionale” e ciò anche laddove si sia in presenza di ulteriori offerte non oggetto di ricorso.

“L’offerente che, come nel presente caso, si sia classificato in terza posizione e che abbia proposto il ricorso principale deve vedersi riconoscere un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’offerente collocato in seconda posizione, in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara.”

Pertanto “la ricevibilità del ricorso principale non può – a pena di pregiudicare l’effetto utile della direttiva 89/665 – essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L’esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente.”

Dunque, considerando come il principio di il principio di autonomia processuale degli Stati membri giammai può esser tale da giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione, l’offerente che abbia proposto un ricorso come quello di cui al procedimento principale non può, essere privato del suo diritto all’esame nel merito di tale ricorso, dovendo lo stesso esser comunque esaminato.

Pertanto la X Sez. della Corte di Giustizia, C-333/18, ha stabilito che “l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.