sabato, Luglio 20, 2024
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Risk assessment e risk management nell’autoriciclaggio

Il d. lgs. N. 231/2001 prevede la responsabilità dell’ente ove, in presenza di criteri di imputazione oggettiva, non siano stati adottati modelli organizzativi idonei alla prevenzione del reato.

L’adozione del modello organizzativo per l’ente appartiene alla categoria dell’onere, dovendosi escludere un obbligo in tal senso, e l’assenza di modelli, l’adozione di modelli inidonei oppure la loro inefficace attuazione generano la cd. colpa di organizzazione, criterio di imputazione oggettiva della responsabilità.

La consapevolezza nel legislatore dell’inadeguatezza di un sistema di contrasto affidato al solo funzionamento di classici meccanismi repressivi ha dato luogo ad un modello che coinvolge lo stesso mondo imprenditoriale nell’elaborare moduli di prevenzione, prevedendo, con riguardo a tali enti, un modello che tradizionalmente affida la prevenzione all’efficacia repressiva.

L’accentuarsi dei processi espansivi della responsabilità degli enti ha, come immediata conseguenza, la necessità costante di aggiornamento dei modelli organizzativi, non di rado preceduta dall’aggiornamento delle linee guida delle associazioni rappresentative degli enti, ai sensi dell’art. 6, comma tre, d. lgs. 231/2001, che devono essere oggetto di approvazione da parte del Ministero della Giustizia.

A seguito dell’inserimento del reato di autoriciclaggio tra i presupposti della responsabilità degli enti, si impongono aggiornamenti dei modelli organizzativi, con particolare riguardo ai profili di analisi e gestione del rischio, i quali devono essere caratterizzati dai criteri di efficacia, specificità e dinamicità.

Nell’approvare l’aggiornamento dei modelli, il Ministero della Giustizia, ai sensi del comma 3 dell’art. 25-octies, dovrà preventivamente acquisire il parere dell’UIF.

L’operazione di aggiornamento, si scrive, non appare essere particolarmente problematica, dal momento che i modelli organizzativi vigenti al dicembre 2014, per ambire a un giudizio di adeguatezza, avrebbero dovuto già contenere i profili essenziali dell’analisi e della gestione del rischio per fatti di riciclaggio di proventi illeciti.

Tale assunto si fonda innanzitutto sulla corretta identificazione del profilo di rischio, da analizzare e gestire, connesso al nuovo tipo penale.

A tal proposito, vale la pena di ricordare che il rischio, rilevante ai fini della corretta costruzione di un buon modello organizzativo, non è quello derivante dai reati presupposto, bensì quello connesso alla gestione dei flussi finanziari da essi generati.

Ancora, parte della dottrina ha ritenuto che postulare che, per effetto dell’introduzione del reato di autoriciclaggio, possa essere attribuito rilievo nella costruzione del modello organizzativo ai reati presupposti da tale fattispecie aperta sia inutile e, in un certo senso, praeter legem.

Ciò viene affermato in virtù del fatto che il rischio connesso all’autoriciclaggio si previene avendo riguardo alla specificità delle condotte da esso richieste, che sono sostanzialmente riconducibili alle modalità di gestione dei flussi finanziari e alla corretta rappresentazione dei fatti che li generano.

Un modello organizzativo che presti attenzione ai reati presupposto delle fattispecie di riciclaggio e non si faccia carico della corretta gestione dei flussi finanziari sarà inidoneo a concorrere nella produzione dell’effetto di esonero della responsabilità; simmetricamente, un programma che analizzi e gestisca in maniera corretta i vari profili di rischio connessi alla gestione di detti flussi sarà suscettibile di valutazione positiva.

Inoltre, viene considerato praeter legem poiché l’art. 6, comma 1, lett. a), d. lgs. 231/2001 prevede che il modello organizzativo deve essere idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi.

Difficilmente può rilevarsi che con l’introduzione del nuovo tipo penale rilevano anche i flussi finanziari generati all’interno del patrimonio dell’ente, così che quantomeno con riguardo ad alcune delle categorie di delitti presupposto dal reato di autoriciclaggio, come ad esempio i reati tributari, si pone un problema di nuove prospettive di prevenzione, che deve essere risolto adottando compliance programs idonei a prevenire tale tipo di illeciti, sebbene non previsti nel novero del d. lgs. 231/2001.

A tal proposito, si è osservato[1] che il rischio da autoriciclaggio derivante da reati tributari è identico a quello connesso ai reati di riciclaggio e di reimpiego, insensibili alla circostanza che il flusso finanziario illecito si sia generato all’interno o all’esterno dell’ente.

In particolar modo, nel caso di un flusso finanziario illecito generato da un reato tributario, la sua veicolazione in forme tali da impedire l’individuazione dell’illecita origine sarà rilevante ai sensi dell’art. 648-bis c-p., oppure ai sensi dell’art. 648-ter.1 a seconda che vi sia identità materiale tra l’autore del reato tributario e l’autore delle successive condotte, dal momento che non rileva, ai fini della individuazione del tipo di reato analizzato, la circostanza che tali condotte siano intervenute all’interno dello stesso ente.

I modelli organizzativi, già al momento dell’introduzione della nuova fattispecie, avrebbero, come parte della dottrina sostiene, dovuto contenere profili essenziali di risk assessment e risk management riguardanti i fatti di riciclaggio derivanti da reati tributari.

Le condotte punibili nel delitto di autoriciclaggio rivelano una sorta di crisi normativa tra il reato di riciclaggio, da cui trae il segmento di condotta consistente nel layering, e quello di reimpiego, da cui trae il segmento di condotta consistente nel reinserimento del provento dell’illecito nel circuito dell’economia legale.

Risulta pacifico che un modello organizzativo che ambisca a un giudizio di idoneità in materia di autoriciclaggio deve mirare a garantire la tracciabilità dei flussi finanziari e la trasparente e corretta rappresentazione contabile delle operazioni che li presuppongono o li generano.

Si tratta di una applicazione concreta dell’art. 6, comma 2, lett. c) del d. lgs. n. 231/2001, laddove si enuncia il principio secondo cui i modelli organizzativi devono contenere la previsione di modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati.

Ad essa, va aggiunta l’ulteriore condizione della trasparente e corretta rappresentazione contabile dei fatti che giustificano i flussi finanziari tracciati.

Per comprendere al meglio l’assunto, è sufficiente pensare al fatto che una delle modalità attraverso le quali si genera un flusso finanziario illecito, tutt’altro che raramente connesso a fatti di riciclaggio, è costituita dalla condotta di pagamento di una fattura per operazione inesistente.

A tale riguardo, il rapporto annuale UIF, in relazione alle tipologie di condotte indicatrici di operazioni di riciclaggio concernenti il 2014, evidenza, in proposito ai flussi finanziari illeciti derivanti da reati tributari, che le segnalazioni pervenute ed analizzate inducono a ritenere come una delle modalità ricorrenti del riciclaggio è rappresentata proprio dalle frodi in fatturazioni.

In tali ipotesi, è indubbio che il flusso finanziario sia rintracciabile, almeno per quanto concerne la sua parte iniziale, ma è altrettanto certo che una falsa rappresentazione delle ragioni di pagamento sia proprio quello che agevola la commissione di un fatto di riciclaggio.

Si consideri, ulteriormente, il rischio di riciclaggio associato all’utilizzazione di valute virtuali, il cui utilizzo è in rapida crescita, evidenziato da segnalazioni pervenute alla UIF nel 2014.

L’utilizzazione delle valute virtuali ha profili di criticità connessi alla circostanza che le operazioni che le riguardano avvengono prevalentemente online, tra soggetti non facilmente individuabili appartenenti a territori diversi, anche a rischio; profili di criticità che raggiungono il grado più alto nel momento in cui lo strumento virtuale entra in contatto con l’economia reale e il sistema finanziario, ovvero all’atto della conversione di valuta legale in valuta virtuale e viceversa.

All’atto dell’elaborazione dell’aggiornamento dei modelli organizzativi, inoltre, si deve rilevare che il settore è presidiato da norme che impongono modelli di prevenzione del rischio di riciclaggio.

In particolar modo, il d. lgs. 231/2007, volto a rafforzare il contrasto ai fenomeni criminali del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo internazionale, delinea un microsistema ad alta densità normativa in funzione preventiva, che si caratterizza per annoverare, già nel 2007, tra i fatti di riciclaggio condotte rientranti nel paradigma penalistico dell’autoriciclaggio.

Parte della dottrina, infine, ha suggerito, con riguardo agli enti assoggettati aa entrambe le discipline, un rapporto di lineare inserimento e di armonica integrazione degli obblighi altrimenti imposti dalla disciplina antiriciclaggio nei modelli organizzativi e gestionali, ferma restando una maggiore ampiezza del modello organizzativo previsto dal d. lgs. n. 231/2001.

 

Dott. Giovanni Sorrentino

Giovanni Sorrentino è nato a Napoli nel 1993. Dopo aver conseguito la maturità classica con il massimo dei voti presso il Liceo Classico Jacopo Sannazaro, intraprende lo studio del diritto presso il dipartimento di Giurisprudenza dell'Università degli Studi di Napoli "Federico II". Nel dicembre del 2017 si è laureato discutendo una tesi in diritto penale dal titolo "Il riciclaggio", relatore Sergio Moccia. Attualmente sta svolgendo la pratica forense presso lo Studio Legale Chianese. Nel 2012 ha ottenuto il First Certificate in English (FCE). Ha collaborato dal 2010 al 2014 con la testata sportiva online "Il Corriere del Napoli". È socio di ELSA (European Law Students' Association) dal 2015. Nel 2016 un suo articolo dal titolo "Terrore a Parigi: analisi e possibili risvolti" è stato pubblicato su ElSianer, testata online ufficiale di ELSA Italia. Nel 2017 è stato selezionato per prendere parte al Legal Research Group promosso da ELSA Napoli in Diritto Amministrativo (Academic Advisors i proff. Fiorenzo Liguori e Silvia Tuccillo) dal titolo "L'attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni tra diritto pubblico e diritto privato", con un contributo dal titolo "Il contratto di avvalimento". Grande appassionato di sport (ha giocato a tennis per dieci anni a livello agonistico) e di cinema, ama viaggiare ed entrare in contatto con nuove realtà. Email: giovanni.sorrentino@iusinitinere.it

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